ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" травня 2021 р.                                      Справа№ 910/10383/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Поляк О.І.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Руденко  М.А. 

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп" на рішення Господарського суду міста Києва (суддя Картавцева Ю.В.) від 23.02.2021 (повний текст складено 05.03.2021) у справі №910/10383/20 

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця"          
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп"
про стягнення 305 761,92 грн,-

за участі представників згідно протоколу судового засідання
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп"      про стягнення 174453,12 грн неустойки та 131308,80 грн штрафу.
В обґрунтування позовних вимог Акціонерне товариство "Українська залізниця" посилається на порушення відповідачем строку ремонту обладнання, визначеного умовам договору № 205/2019-ЦЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів від 09.12.2019.
Рішенням Господарського суду міста Києва від      23.02.2021 у справі №910/10383/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Альянс-Груп» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» пеню у розмірі 172      577,28      грн, штраф у розмірі 131      308,80      грн та судовий збір у розмірі 4558,29      грн. В іншій частині позову відмовлено.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції встановив, що останнім днем строку виконання ремонтних робіт було 22.01.2020, що відповідачем не заперечується. Утім, при прийманні обладнання з ремонту позивачем були виявлені дефекти, про що сторонами складені та підписані відповідні акти № 1 та № 2 від 22.01.2020. Натомість, акт приймання-передачі обладнання з ремонту складений та підписаний представниками сторін лише 24.04.2020. Виходячи з наведених обставин, місцевий господарський суд дійшов висновку, що факт прострочення відповідачем виконання взятого на себе зобов`язання складає 92 дні, що у розумінні п. 8.4 договору є підставою для застосування до нього відповідальності у вигляді стягнення пені та штрафу. При цьому, судом зазначено, що позивачем неправильно визначена початкова дата нарахування пені, у зв`язку з чим здійснено власний перерахунок суми останньої за період з 23.01.2020 по 23.04.2020 включно (92 дні) та заявлену вимогу задоволено лише частково у розмірі 172577,28 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить частково скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 у справі №910/10383/20 та ухвалити нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Альянс-Груп» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» пеню у розмірі 1725,77      грн та судовий збір пропорційно задоволеним вимогам, в іншій частині позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована неповним з`ясуванням місцевим господарським судом дійсних обставин справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Так, скаржник стверджує, що виявлені при прийманні обладнання та зазначені в актах виявлення дефектів № 1 і № 2 від 22.01.2020 недоліки є несуттєвими та не впливають на придатність колінчастих валів № 5470 і № 7202 до експлуатації.  Водночас у вказаних актах міститься посилання на протоколи № 7-20 та № 8-20 від 23.01.2020, згідно з якими за результатами вимірювань лабораторією заводу шорсткість (Rа) усіх корінних та шатунних шийок колінчастих валів складає 0,16 мкм (10 клас). Натомість, при прийманні обладнання в локомотивному депо Гребінка було складено протоколи № 1 та № 2 від 31.01.2020, у яких значиться, що приймально-здавальні випробування виконані в повному обсязі, обсяг виконання ремонту колінчастих валів відповідає технічним умовам ТУ У 28.5-38322361-002:2017 «Вали колінчасті дизелів Д49. Відновлення методом електродугової металізації», «Правилам капітального ремонту КР-1, КР-2 тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0116, керівництва з експуатації дизель-генераторів 1А-9ДГ.18РЕ, крім геометричних параметрів 2-ї та 3-ї шатунних шийок (овальність, конусність) та шорсткості поверхонь усіх шийок колінчастого валу № 5470, а також параметрів биття посадочного місця під антивібратор та шорсткості поверхонь відновлених шийок колінчастого валу № 7270.  Разом з тим, скаржник наполягає, що встановлений згідно з вказаними протоколами рівень шорсткості колінчастих валів 0,63 Rа (8 клас) є достатнім для їх роботи та відповідає технічним умовам, оскільки відповідно до Правил капітального ремонту КР-1, КР-2 тепловозів 2ТЕ116 допуск параметрів шорсткості для відремонтованих валів становить не нижче 1,25 мкм (7 клас). Попри підписання сторонами вищевказаних протоколів, акт-рекламація у порушення п. 2.7 договору сторонами не складався. Про свою незгоду з переліченими в них недоліками відповідач повідомив позивача листом №11/0203 від 03.02.2020, утім, останній був залишений поза увагою судом першої інстанції. Як стверджує скаржник, у подальшому, враховуючи його перебування у скрутному фінансовому становищі та необхідність в отриманні оплати за виконані ремонтні роботи від позивача, був змушений погодитися прийняти колінчасті вали назад, проте жодних додаткових робіт з ними не здійснював. 24.04.2020 між позивачем та відповідачем були підписані нові протоколи приймально-здавальних випробувань колінчастих валів, у яких рівень шорсткості поверхонь визначений згідно з протоколами № 7-20, № 8-20 від 23.01.2020. З огляду на вказане скаржник наполягає, що шорсткість поверхонь колінчастих валів з 23.01.2020 відповідала нормативним вимогам, у той час як позивач цілеспрямовано виявляв неіснуючі дефекти та ухилявся від прийняття належно виконаних ремонтних робіт, що у розумінні ст. 613 ЦК України є прострочкою кредитора, яка унеможливлювала своєчасне виконання боржником свого обов`язку. До того ж, апелянт зауважує, що із встановленого періоду прострочення у 92 дні (з 23.01.2020 по 23.04.2020) 63 дні прострочення мало місце з вини позивача внаслідок ненадання ним транспорту, незабезпечення присутності представників, а 23 дні (з 01.04.2020 по 23.04.2020) - унаслідок дії загальновідомих форс-мажорних обставин - карантину, встановленого Кабінетом міністрів України. З огляду на викладене, відповідач вважає, що правові підстави для стягнення з нього штрафу, нарахування якого можливе у разі прострочення лише понад 30 днів, відсутні. Одночасно в апеляційній скарзі відповідач заявляє клопотання про зменшення належної до стягнення суми пені до 1% - 1725,77 грн.  При цьому товариство посилається на скрутне фінансове становище, на підтвердження чого надає фінансовий звіт за 2019, згідно з яким ТОВ «ВКП «Альянс-Груп» отримало лише 5,5 тис. грн чистого прибутку. Крім цього, скаржник зазначає, що листом від 25.03.2021 №Т-01/08 позивач повідомив, що лише 19.01.2021 колінчастий вал № 7270 було встановлено на тепловоз серії 2ТЕ116 №1506 секція «А», а колінчастий вал № 5470 до цього часу не використовується в очікування відремонтованого блоку дизеля типу 5Д49 та у подальшому планується до встановлення на тепловоз серії ТЕП70 №152. Отже, на переконання скаржника, позивач не зазнав збитків у зв`язку з порушенням строків виконання ремонтних робіт. До того ж, апелянт вважає за необхідне звернути увагу і на тривалий (з 2012 року) період співпраці сторін, протягом якого жодних претензій та зауважень щодо якості ремонтних робіт позивачем висловлено не було. 
14.04.2021 матеріали справи разом з апеляційною скаргою та актом відсутності додатків Господарського суду міста Києва від 07.04.2021 №116/21,надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського судувід 19.04.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження   рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 у справі №910/10383/20, зупинено дію рішення   Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 у справі №910/10383/20, відкрито апеляційне провадження   за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 у справі №910/10383/20, розгляд справи №910/10383/20   призначено на   20.05.2021.
Позивач своїм процесуальним правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався.
В судовому засіданні 20.05.2021 колегія суддів заслухала представників сторін.
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 3 наведеної норми).
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, заслухавши представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено місцевим господарським судом, за результатами торгів № UA-2019-09-04-000861, проведених тендерним комітетом Акціонерного товариства «Українська залізниця» з питань закупівель послуг з ремонту, модернізації і придбання рухомого складу, іншої техніки та робіт, 09.12.2019 між Акціонерним товариством «Українська залізниця» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Альянс-Груп» (виконавець) було укладено договір на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів № 205/20/9-ЦЮ, відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується надати послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов`язаного обладнання та супутні послуги - код ДК 021:2015: 50220000-3 (послуги з ремонту колінчастих валів дизелів 5Д49 з комплектацією вкладишами), переданого виконавцю замовником в особі фактичних отримувачів, згідно з специфікацією (додаток 1 до цього договору), графіком подачі в ремонт та видачі з ремонту обладнання (додаток 2 до цього договору), протоколом узгодження цін (додаток 3 до цього договору), технічними вимогами (додаток 4 до цього договору), які є невід`ємною частиною цього договору, у порядку та строки, визначені цим договором, а замовник зобов`язаний прийняти надані послуги та здійснити оплату у порядку та на умовах, визначених цим договором.
Послуги надаються відповідно до Правил капітального ремонту КР-1, КР-2 тепловозів 2ТЕ116, затверджених наказом Укрзалізниці від 10.10.2005 № 505-ЦВ, Правил технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116, затверджених наказом Укрзалізниці від 20.03.2013 № 075-Ц/од, Технічних умов ТУ У 28.5-38322361-003:2017 або еквіваленту (далі - Правила ремонту). Найменування, опис, загальний обсяг послуг визначається у специфікації (додаток 1 до цього договору), яка є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2 договору).
Відповідно до п. 2.1 договору послуги, які надаються виконавцем, повинні відповідати нормативним документам, які наведені у Технічних вимогах (додаток 4 до цього договору) і є діючими на дату підписання цього договору.
Згідно з п. 2.4 договору виконавець гарантує відповідність відремонтованого обладнання вимогам технічної документації до такого обладнання, яка зазначена у Технічних вимогах (додаток 4 до цього договору) при умові виконання замовником належних вимог експлуатації обладнання, які викладені в експлуатаційній документації.
Пунктом 2.6 договору визначено, що у випадку виявлення замовником при прийманні обладнання з ремонту недоліків та/або дефектів, та/або невідповідності Технічним вимогам, уповноваженими представниками сторін складається Акт виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 7 до цього договору) з переліком виявлених недоліків та/або дефектів відповідно до Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 № 261, які виконавець зобов`язаний усунути протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів з дати підписання сторонами акта виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 7 до цього договору) за власний рахунок.
Відповідно до п. 5.3 договору здача та приймання обладнання в ремонт оформлюється актом приймання обладнання в ремонт (за формою згідно з додатком 9 до цього договору), який підписують уповноважені представники замовника і виконавця.
Згідно з п. 5.4 договору після приймання обладнання в ремонт та оформлення акта приймання обладнання в ремонт виконавцем протягом 3 робочих днів здійснюється розбирання обладнання, яке подане у ремонт у присутності представника замовника та складається акт дефекації, який підписують представники замовника і виконавця із обов`язковою фотофіксацією відбракованих вузлів, на основі чого визначаються обсяги робіт з ремонту кожної одиниці обладнання та необхідні для здійснення ремонту комплектуючі. Дата підписання акта дефекації є датою початку ремонту.
Пунктом 5.6 договору встановлено, що після завершення ремонту обладнання виконавець у добовий строк повідомляє уповноважених представників замовника за цим договором, телеграмою або листом електронної пошти про завершення ремонту обладнання. Замовник протягом 3-х робочих днів з дня отримання повідомлення від виконавця направляє свого представника для приймання обладнання з ремонту на території виконавця.
Представник замовника після прибуття до виконавця бере участь у приймально-здавальних випробуваннях обладнання із оформленням протоколу приймально-здавальних випробувань (за формою згідно з додатком 13 до цього договору). У випадку виявлення замовником дефектів при прийманні обладнання на території виконавця, складається акт виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 7 до цього договору) та замовник не приймає обладнання з ремонту, відповідно до умов цього договору, до усунення виконавцем дефектів зазначених у акті виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (п. 5.7 договору).
Відповідно до п. 5.11 договору строк надання послуг визначається графіком подачі в ремонт та видачі з ремонту обладнання, наведеним у додатку 2 до цього договору, та по кожній одиниці ремонту становить не більше 35 (тридцяти п`яти) календарних днів з дати підписання акта дефектації.
Судом першої інстанції також встановлено, що 27.12.2019 сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 205/20/9-ЦЮ на надання послуг з ремонту лінійного обладнання локомотивів, відповідно до якої сторони домовилися, зокрема, викласти п. 3.2 договору в наступній редакції: « 3.2. Ціна договору визначена у специфікації (додаток 1 до договору), яка включає в себе вартість заміни складових частин обладнання та складає 1875840,00 грн, у т.ч. з ПДВ 20% 312640,00 грн». Пункт 12.1 викласти в наступній редакції: « 12.1. Цей договір набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 23 січня 2020 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань». Викласти у новій редакції додаток 1, додаток 2, додаток 3, додаток 4. Інші умови договору, не змінені додатковою угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені сторонами раніше і сторони підтверджують їх обов`язковість для себе.
Так, відповідно до специфікації (додаток 1 до договору в редакції додаткової угоди № 1), яка підписана сторонами та скріплена їх печатками, ціна послуг (послуги з ремонту колінчастих валів дизелів 5Д49 з комплектацією вкладишами) становить 1875840,00 грн з ПДВ.
Графіком подачі в ремонт та видачі з ремонту обладнання (додаток 2 до договору в редакції додаткової угоди № 1) визначено, що строк подачі обладнання в ремонт становить 10 календарних днів після підписання договору, строк здачі обладнання з ремонту - протягом 35 календарних днів з дати підписання акта дефектації.
Протоколом узгодження цін (додаток 3 до договору в редакції додаткової угоди № 1) сторони визначили, що вартість послуг з ремонту колінчастих валів дизелів 5Д49 з комплектацією вкладишами становить 937920,00 грн.
Як встановлено місцевим господарським судом, згідно з актом приймання обладнання в ремонт 18.12.2019 позивач передав, а відповідач прийняв у ремонт наступне обладнання: колінчастий вал № 5470 (дизеля 5Д49) та колінчастий вал № 7202 (дизеля 5Д49).
Звертаючись до господарського суду, позивач зазначив, що акти дефектації № 1 та № 2 були підписані сторонами та скріплені їх печатками 18.12.2019. У силу п. п. 5.4, 5.11 договору вказана дата є початком 35-денного строку виконання відповідачем ремонтних робіт, а відтак останній мав передати позивачу відремонтоване обладнання не пізніше 22.01.2020. Натомість, відповідач лише 24.04.2020 передав, а позивач прийняв відремонтоване обладнання, що підтверджується актом приймання обладнання з ремонту та актами приймання-передачі наданих послуг № 1 та № 2. Таким чином, відповідач порушив встановлений домовленістю сторін строк виконання ремонтних робіт обладнання (колінчастого валу № 5470 дизеля 5Д49 та колінчастого валу № 7202 дизеля 5Д49), що є підставою для стягнення з нього 174453,12 грн пені та 131308,80 грн штрафу, нарахованих на підставі 8.4 договору.
Встановивши вказані обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджується порушення відповідачем строку виконання ремонтних робіт, яке згідно з п. 8.4 договору є підставою для стягнення з нього пені. Здійснивши власний перерахунок заявленої до стягнення суми пені за період з 23.01.2020 по 23.04.2020 включно (92 дні), зважаючи на те, що позивачем неправильно визначена початкова дата її нарахування - 22.01.2020, суд задовольнив заявлену вимогу лише частково у розмірі 172577,28 грн. Враховуючи, що прострочення виконання зобов`язання відповідачем тривало понад 30 днів, суд вказав, що згідно з п. 8.4 договору вимога про стягнення 131308,80 грн штрафу також підлягає задоволенню.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суд про наявність підстав для стягнення з відповідача пені та штрафу, передбачених п. 8.4 договору, утім, вважає, що суд припустився помилки, визначивши початковою датою періоду прострочення 23.01.2020, виходячи з такого.
Згідно з ч. 1   ст. 509 ЦК України       зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
У силу         ст. 526 ЦК України, з якою кореспондується ч.1   ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього         Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною 1         ст. 530 ЦК України       унормовано, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ч. 2   ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених         статтею 11 цього Кодексу, зокрема, з договорів та інших правочинів.
Частиною 1         ст. 626 ЦК України       визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Як правильно зазначено судом першої інстанції, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, а тому підпадає під правове регулювання, зокрема,      глави 61 «Підряд»   ЦК України.
Так, у силу частин 1, 2   ст. 837 ЦК України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Як уже зазначалося, у п. 5.11 договору сторони дійшли згоди, що строк надання послуг визначається графіком подачі в ремонт та видачі з ремонту обладнання, наведеним у додатку 2 до цього договору, та по кожній одиниці ремонту становить не більше 35 (тридцяти п`яти) календарних днів з дати підписання акта дефектації.
Наявні у матеріалах справи акти дефектації № 1 та № 2 були підписані сторонами та скріплені їх печатками 18.12.2019, а відтак суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що останнім днем строку виконання ремонтних робіт є 22.01.2020. 
Порядок прийняття підрядних робіт погоджений сторонами у п. п. 2.6, 2.7, 5.6 - 5.8 договору. 
Як уже зазначалося, згідно з п. 5.6 договору після завершення ремонту обладнання виконавець у добовий строк повідомляє уповноважених представників замовника за цим договором, телеграмою або листом електронної пошти про завершення ремонту обладнання. Замовник протягом 3-х робочих днів з дня отримання повідомлення від виконавця направляє свого представника для приймання обладнання з ремонту на території виконавця.
Відповідно до п. 5.7 договору представник замовника після прибуття до виконавця бере участь у приймально-здавальних випробуваннях обладнання із оформленням протоколу приймально-здавальних випробувань (за формою згідно з додатком 13 до цього договору). 
У випадку проведення приймально-здавальницьких випробувань обладнання без зауважень зі сторони представника замовника підписується протокол приймально-здавальних випробувань обладнання (за формою згідно з додатком 13 до цього договору), акт приймання обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 10 до цього договору) (відповідно до Основних умов ремонту і модернізації тягового рухомого складу, вузлів та агрегатів на ремонтних заводах Укрзалізниці № ЦТ-ЦПром-0029, затверджених наказом Укрзалізниці від 21.06.2000 №238-Ц), акт приймання-передачі металобрухту, який був утворений при ремонті кожної одиниці ремонту обладнання (п. 5.8 договору).
У випадку виявлення замовником дефектів при прийманні обладнання на території виконавця, складається акт виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 7 до цього договору) та замовник не приймає обладнання з ремонту, відповідно до умов цього договору, до усунення виконавцем дефектів, зазначених у акті виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (п. 5.7 договору).
Аналогічне положення міститься й у п. 2.6 договору, згідно з яким у випадку виявлення замовником при прийманні обладнання з ремонту недоліків та/або дефектів, та/або невідповідності Технічним вимогам, уповноваженими представниками сторін складається акт виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 7 до цього договору) з переліком виявлених недоліків та/або дефектів відповідно до Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 № 261, які виконавець зобов`язаний усунути протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів з дати підписання сторонами акта виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту (за формою згідно з додатком 7 до цього договору) за власний рахунок.
Пунктом 2.7 договору визначено, що у випадку виявлення замовником недоліків та/або дефектів при виконання приймання обладнання в депо, замовник зобов`язаний у строк, що не перевищує 3 робочих днів після виявлення таких недоліків та/або дефектів письмово викликати представника виконавця, вказавши у повідомленні характер несправності, дату проведення ремонту обладнання та дату прибуття представника виконавця. Уповноваженими представниками сторін складається акт-рекламація (за формою згідно з додатком 6 до цього договору) відповідно до Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 № 261, які виконавець зобов`язаний усунути протягом 20 робочих днів з дати підписання сторонами акта-рекламації за власний рахунок. Виконавець самостійно приймає рішення щодо місця усунення виявлених недоліків та/або дефектів.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було завершено ремонт обладнання у межах строку, погодженого сторонами у п. 5.11 договору, у зв`язку з чим останнім було повідомлено позивача про готовність обладнання до передачі на території виконавця. 
Утім, під час приймання обладнання на території виконавця в останній день строку, обумовленого п. 5.11 договору, представником замовника були виявлені недоліки у виконаних ремонтних роботах, про що сторонами були складені та підписані актами виявлення дефектів при прийманні обладнання з ремонту № 1 та № 2 від 22.01.2020.
Так, у акті № 1 від 22.01.2020 зазначено, зокрема, що ТОВ «ВКП «Альянс-Груп» надався протокол №7-20 проведення лабораторією заводу вимірювань шорсткості (Rа) від 23.01.2020, відповідно до якого шорсткість усіх корінних та шатунних шийок колінчастого валу № 5470  становить 0,16 мкм (10 клас). При контрольній перевірці шийок колінчастого валу магнітопорошковим методом за допомогою магнітопорошкового дефектоскопа МПД-17П й використанням флюорисцентно-порошкового магнітного спрея FM-25 й ультрафіолетового світла ліхтаря встановлено: на 1-й корінній шийці на відстані біля 10 мм від отвору масляного каналу наявна подряпина довжиною 5 мм, на напиленому шарі 1-ї шатунної шийки - подряпина довжиною біля 10 мм. 
Згідно з актом № 2 від 22.01.2020 ТОВ «ВКП «Альянс-Груп» надався протокол №8-20 проведення лабораторією заводу вимірювань шорсткості (Rа) від 23.01.2020, відповідно до якого шорсткість усіх корінних та шатунних шийок колінчастого валу № 7202 становить 0,16 мкм (10 клас). При контрольній перевірці шийок колінчастого валу магнітопорошковим методом за допомогою магнітопорошкового дефектоскопа МПД-17П й використанням флюорисцентно-порошкового магнітного спрея FM-25 й ультрафіолетового світла ліхтаря встановлено: на 10-й корінній шийці наявна риска зі скупченням магнітної суміші по кільцевій поздовжній полосі на 1/3 довжини робочої поверхні шийки.
Водночас у вказаних актах зазначено, що колінчасті вали № 5470 та № 7202 придатні для транспортування в депо Гребінка. Остаточно якість виконаного ремонту буде визначено при проведенні вхідного контролю після надходження в локомотивне депо.
Як вбачається з матеріалів справи, при виконанні приймання обладнання в локомотивному депо Гребінка замовником були виявлені інші, ніж зазначені в актах № 1 та № 2 від 22.01.2020, недоліки виконаних відповідачем ремонтних робіт, які зафіксовані не в актах-рекламаціях, як те передбачено п. 2.7 договору, а у протоколах № 1 і № 2 приймально-здавальних випробувань від 31.01.2020, складених за участю представників обох сторін та підписаних останніми. 
Так, з наявного у матеріалах справи протоколу № 1 приймально-здавальних випробувань від 31.01.2020, складеного після надходження колінчастого валу № 5470 в локомотивне депо Гребінка, вбачається, що приймально-здавальні випробування виконані в повному обсязі, обсяг виконання ремонту колінчастого валу № 5470 відповідає технічним умовам ТУ У 28.5-38322361-002:2017 «Вали колінчасті дизелів Д49. Відновлення методом електродугової металізації», «Правилам капітального ремонту КР-1, КР-2 тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0116, керівництва з експуатації дизель-генераторів 1А-9ДГ.18РЕ, крім геометричних параметрів 2-ї та 3-ї шатунних шийок (овальність, конусність) та шорсткості поверхонь усіх шийок колінчастого валу. 
Також у матеріалах справи наявний протокол № 2 приймально-здавальних випробувань від 31.01.2020, складений після надходження колінчастого валу № 7202 в локомотивне депо Гребінка, згідно з яким приймально-здавальні випробування виконані в повному обсязі, обсяг виконання ремонту колінчастого валу № 7202 відповідає технічним умовам ТУ У 28.5-38322361-002:2017 «Вали колінчасті дизелів Д49. Відновлення методом електродугової металізації», «Правилам капітального ремонту КР-1, КР-2 тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0116, керівництва з експуатації дизель-генераторів 1А-9ДГ.18РЕ, крім параметрів биття посадочного місця під антивібратор та шорсткості поверхонь відновлених шийок колінчастого валу. 
Враховуючи, що факт наявності та характер недоліків виконаного ремонту визнаний відповідачем шляхом підписання протоколів № 1 та № 2 від 31.01.2020, колегія суддів дійшла висновку, що саме з дати їх складання розпочав свій перебіг 20-денний строк, визначений сторонами у п. 2.7 договору, на виконання підрядником обов`язку з усунення останніх. 
Отже, останнім днем погодженого сторонами строку на усунення підрядником недоліків, виявлених у ремонтних роботах, виконаних до 22.01.2020, уже під час приймання обладнання в депо було 20.02.2020.  
Враховуючи, що у п. 2.7 договору  понад встановлений 35-денний строк на виконання ремонтних робіт замовником було погоджено підряднику додатковий 20-денний строк, у межах якого останній повинен усунути недоліки, у разі їх виявлення у виконаних роботах при прийнятті обладнання в депо, колегія суддів вважає, що правові підстави для нарахування пені, передбаченої п. 8.4 договору, у межах вказаного 20-денного строку на усунення недоліків у замовника відсутні. 
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що підрядник будь-яких дій, спрямованих на усунення недоліків ремонтних робіт, виявлених у локомотивному депо, у погоджений сторонами строк не вчиняв. 
Натомість, попри підписання протоколів №№ 1, 2 від 31.01.2020, у листі №11/0203 від 03.02.2020 повідомив позивача, що не вважає названі в них зауваження такими, що впливатимуть на роботу колінчастих валів № 5470 та №7220, запевняючи, що рівень шорсткості 0,63 Ra (8 клас) є допустимим згідно технічних умов та достатнім для надійної їх роботи (доказів направлення даного листа адресату матеріали справи не містять). 
Тільки за актом приймання-передачі колінчастих валів № 5470 та № 7220, датованим вже 12.03.2020, тобто після спливу 20-денного строку, відповідач прийняв від депо Гребінка вказані колінчасті вали для виконання їх повторного ремонту. 
З наявних у матеріалах справи протоколів № 1, № 2 від 24.04.2020, складених та підписаних представниками сторін за результатами приймально-здавальних випробувань колінчастих валів № 5470 та №7220, вбачається, що приймально-здавальні випробування виконані в повному обсязі, обсяг виконання ремонту колінчастого валу № 7202 відповідає технічним умовам ТУ У 28.5-38322361-002:2017 «Вали колінчасті дизелів Д49. Відновлення методом електродугової металізації», «Правилам капітального ремонту КР-1, КР-2 тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0116, керівництва з експуатації дизель-генераторів 1А-9ДГ.18РЕ. Шорсткість поверхонь усіх шийок колінчастих валів визначена методом зліпків за допомогою профілографа «Абрис-ПМ7», згідно протоколів № 7-20, № 8-20 від 23.01.2020  метрологічної лабораторії ОДО «Первомайськдизельмаш». 
Актом від 24.04.2020, підписаним представниками сторін, підтверджується прийняття позивачем колінчастих валів з ремонту.  
Згідно з актами № 1, № 2 приймання-передачі наданих послуг від 24.04.2020, підписаними повноважними представниками сторін, колінчасті вали прийняті з ремонту, визнані придатними до експлуатації та направляються у виробничий підрозділ «Локомотивне депо Гребінка РФ «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця», вартість ремонту кожного з колінчастих валів становить 937920,00 грн з ПДВ. 
Отже, матеріалами справи підтверджується, що недоліки, виявлені замовником у виконаних до 22.01.2020 ремонтних роботах при прийманні обладнання в депо, були усунуті підрядником лише станом на 24.04.2020. 
Відповідно до п. 3 ч. 1   ст. 611 ЦК України   у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Штрафними санкціями у   Господарському кодексі України   визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1   ст. 230 ГК України).
Відповідно до ч. 1   ст. 549 ЦК України   неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. (ч.ч. 2, 3   ст. 549 ЦК України).
Відповідно до п. 8.4 договору за порушення виконавцем строків надання послуг, передбачених цим договором, останній сплачує замовнику неустойку у розмірі 0,1% від вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання, за кожен день прострочення, крім того, за прострочення понад 30 (тридцяти) днів, виконавець додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Таким чином, зважаючи, що бездіяльність підрядника призвела до порушення наданого йому за умовами договору 20-денного строку на усунення недоліків, виявлених у виконаних ремонтних роботах при прийнятті обладнання в депо, колегія суддів вважає, що починаючи з 21.02.2020, замовником правомірно нараховувалася пеня, обумовлена п. 8.4 договору. 
Здійснивши перерахунок заявленої до стягнення суми пені за період з 21.02.2020 по 23.04.2020 (63 дні), колегія суддів зазначає, що з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення пеня у сумі 118117,92 грн. 
Беручи до уваги, що прострочення відповідача складало більше 30 днів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині стягнення штрафу у сумі 131308,80 грн (7% від 1875840,00 грн) також є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Аргумент апелянта про те, що він 12.03.2020 він був змушений погодитися прийняти колінчасті вали на повторний ремонт винятково тому, що перебував у скрутному фінансовому становищі та вкрай потребував отримання від позивача оплати вартості ремонтних робіт, колегія суддів вважає неспроможним, адже виконання підрядних робіт з недоліками, придатними до усунення, не звільняє замовника від обов`язку з оплати виконаних робіт, у той час як підрядник не позбавлений права доводити належне виконання ним ремонтних робіт у порядку ч. 4 ст. 853 ЦК України шляхом проведення відповідної експертизи. 
У силу      ст. 79 ГПК України      наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Запроваджений наведеною нормою стандарт доказування вірогідності доказів полягає у необхідності співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач, у результаті чого вбачається за можливе дійти висновку, що факти, які розглядаються, ймовірно мали місце, як про це стверджується стороною по справі.      При цьому, важливим стає те, не скільки доказів буде надано за кількістю, а їх змістовна вага, тобто домінування не у кількісному, а у якісному вимірі.
За приписами      ст. 86 ГПК України      суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Виходячи з положень наведених норм, колегія суддів вважає, що      наявні у матеріалах справи протоколи № 1, № 2 приймально-здавальних випробувань від 31.01.2020 у сукупності з актом приймання-передачі обладнання від 12.03.2020 та протоколами № 1, № 2 приймально-здавальних випробувань від 24.04.2020, складеними за участю представників обох сторін та ними підписаними, свідчать, що факт наявності недоліків у виконаних до 22.01.2020 ремонтних роботах, як і подальше вжиття підрядником заходів для їх усунення дійсно мали місце, як про те стверджує позивач. 
Натомість, саме лише твердження відповідача про те, що забравши обладнання для проведення повторного ремонту, він жодних додаткових робіт з ним не виконував, не може достовірно спростовувати факт наявності недоліків у виконаних до 22.01.2020 ремонтних роботах та свідчити про належне виконання первісного ремонту, як на те посилається відповідач. 
Твердження скаржника про те, що у позивача відсутні підстави для нарахування пені по 23.04.2020, оскільки 19.03.2020 ним було повідомлено замовника про закінчення робіт по усуненню недоліків та готовність обладнання до передачі, колегією суддів до уваги не приймається з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів такого повідомлення, як і листа № 33/0327 від 27.03.2020, за наявності яких доведеним було б прострочення кредитора у прийнятті виконаних ремонтних робіт, оскільки саме на замовника законодавець покладає організацію приймання виконаних підрядником робіт.
Посилання апелянта на те, що прострочення виконання ним обов`язку з усунення недоліків виконаного ремонту з 01.04.2020 по 23.04.2020 мало місце через наявність форс-мажорної обставини (обставини непереборної сили), якою є карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України, колегією суддів відхиляється, виходячи з такого. 
У п. 9.1 договору сторонами погоджено невичерпний перелік обставин, настання яких виключає відповідальність сторін за повне або часткове невиконання будь-яких умов цього договору. 
Так, відповідно до ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» введення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України,   є форс-мажорною обставиною (обставиною непереборної сили).
Згідно з п. 9.2 договору сторона, яка не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 7 робочих днів із моменту їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі з подальшим наданням підтверджуючих документів. Неповідомлення, а також несвоєчасне повідомлення про виникнення обставин непереборної сили позбавляє сторону права посилатися на них. 
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України п. 9.3 договору).
Разом з тим, доказів звернення відповідача до позивача у порядку п. 9.2 договору з повідомленням про неможливість усунення недоліків ремонтних робіт внаслідок тимчасового припинення діяльності у зв`язку з введенням на території України карантину матеріали справи не містять. Так само не містять матеріали справи і доказів, передбачених п. 9.3 договору, які б підтверджували, що ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп" тимчасово припиняло працювати з 01.04.2020 по 23.04.2020 у зв`язку з введенням карантину. 
Саме по собі посилання відповідача на введений Кабінетом Міністрів України карантин, зроблене вже під час розгляду даного спору судом, не може звільняти його від відповідальності за допущене порушення умов укладеного сторонами договору. 
До того ж, як стверджує сам апелянт, недоліки у виконаних ремонтних роботах були усунуті ним ще 19.03.2020, тобто ніяких робіт у період з 01.04.2020 по 23.04.2020 ним вже не проводилось, а мало місце прострочення кредитора, факт якого боржником залишився не доведеним. 
Щодо заяви відповідача, викладеної в апеляційній скарзі, про зменшення розміру пені до 1% - 1725,77 грн, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для реалізації судом права, закріпленого ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України, виходячи з такого.
Так, відповідно до   ст. 233 ГК України   у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
В силу ч. 3   ст. 551 ЦК України   розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, ні у зазначених нормах, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність (або відсутність) у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки, а також розмір, до якого вона підлягає зменшенню.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
Приймаючи рішення про зменшення чи відсутність підстав для зменшення неустойки, суд також повинен виходити і з того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.
Виходячи із загальних засад цивільного законодавства, зокрема, свободи договору, добросовісності та справедливості, враховуючи при цьому, що матеріальний стан відповідача є наслідком його власної господарської діяльності, розмір належної до стягнення пені є невеликим порівняно із загальною вартістю виконаних робіт, а також беручи до уваги, що причина прострочення зумовлена власною поведінкою відповідача, який без проведення експертизи фактично ухилявся від усунення недоліків протягом погодженого сторонами строку (враховуючи, що відповідна експертиза на підтвердження належності первісного виконання ремонтних робіт та відсутності у них недоліків підрядником не ініціювалася та не проводилася), зважаючи на тривалий характер прострочення - 63 дні, порівняно з тим, що усунення недоліків, виявлених в депо, погоджувалося сторонами протягом 20 днів, колегія суддів дійшла висновку, що стягнення пені у сумі 118117,92 грн стимулюватиме господарську дисципліну відповідача, натомість, зменшення її розміру за вказаних обставин фактично нівелюватиме мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Водночас колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що сама лише відсутність доказів понесення позивачем збитків з огляду на невикористання відремонтованого обладнання протягом тривалого строку не є безумовною підставою для реалізації судом права на зменшення належної до стягнення пені, оскільки право на неустойку у розмірі, погодженому у п. 8.4 договору,  у кредитора виникає незалежно від наявності збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язання боржником.
Тривалий період співпраці без взаємних претензій та зауважень у розумінні ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України не є тією винятковою обставиною, з наявністю якої пов`язується можливість зменшення судом належної до стягнення суми пені.  
Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для реалізації судом права на зменшення належної до стягнення з відповідача суми пені. 
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп" підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача 54   459,36 грн пені - скасуванню як таке, що ухвалене при неповному з`ясуванні судом дійсних обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права. 
Відповідно до      ст. 129 ГПК України      судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладається судом на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог, в зв`язку з чим здійснюється новий розподіл судових витрат.
Керуючись ст.   ст. 267-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Альянс-Груп" задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду м. Києва від   23.02.2021 у справі №910/10383/20 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Альянс-Груп» 54   459,36 грн пені скасувати. У цій частині прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.
3.          В іншій частині рішення залишити без змін. 
4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Альянс-Груп» (01004, м. Київ, вул. Льва Толстого, 6; ідентифікаційний код: 38322361) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5; ідентифікаційний код: 40075815) 3741,39 грн судового збору за подання позовної заяви.
5.          Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5; ідентифікаційний код: 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Альянс-Груп» (01004, м. Київ, вул. Льва Толстого, 6; ідентифікаційний код: 38322361) 1225,33 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
6.          Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 28.05.2021.

Головуючий суддя                                                                      О.І. Поляк 

Судді                                                                                          Л.В. Кропивна

                                                                                          М.А. Руденко