ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" травня 2021 р.           Справа№ 910/667/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Пантелієнка  В.О. 
          Доманської  М.Л. 

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" в особі директора В.В. Яцюка 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 
у справі № 910/667/21 (суддя Пасько М.В.)
за заявою  ОСОБА_1 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ"    
про відкриття провадження у справі про банкрутство
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 25.05.2021
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 відкрито провадження у справі № 910/667/21 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ". Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника. Визнано ОСОБА_1 кредитором Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" на загальну суму 23   126 473,38 грн. Введено процедуру розпорядження майном боржника. Призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого Кізленка Вадима Андрійовича.
Ключовим мотивом ухвали є:
-   Боржник не може виконати майнові зобов`язання за договором поруки, укладеним 10.05.2018 між боржником - ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" та ОСОБА_1 та боржником не надано суду доказів погашення заборгованості перед заявником у відповідності до ч. 3 ст. 39 КзПБ.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, директор Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство.
Ключовим аргументом скарги є:
-   грошові вимоги    кредитора ОСОБА_1 носять спірний характер.
Від розпорядника майна ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" та ініціюючого кредитора надійшли відзиви на апеляційну скаргу. 
Ключовими аргументами відзивів є:
-          вимоги ініціюючого кредитора є безспірними;
-          26.11.2020 ухвалою Голосіївського районного суду (справа №752/1591/20) залишено без розгляду зустрічну позовну заяву ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" до ОСОБА_1 про визнання договору поруки.
Від ОСОБА_1 надійшли пояснення по справі.
Ключовим аргументом пояснень є:
-          на момент відкриття провадження у справі про банкрутство не існувало відкритого провадження з розгляду спору, який нібито існує між ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ"до ОСОБА_1 .
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2021 апеляційну скаргу ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Полякова Б.М., суддів - Пантелієнка В.О., Доманської М.Л. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого    законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" в особі директора В.В. Яцюка на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 у справі № 910/667/21, справу призначено до розгляду. 
В судовому засіданні, яке відбулося 21.04.2021, колегія суддів оголосила перерву у розгляді справи до 28.04.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 25.05.2021.
25.05.2021 до відділу документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від представника ОСОБА_1 надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи. Заявник вважає за доцільне витребувати з Голосіївського районного суду справу № 752/1591/20 за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ», третя особа - ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості за договором позики та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінд солар енерджі» до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору позики, оскільки це дозволить апеляційному суду самостійно переконатися у наявності або відсутності спору між боржником та ініціюючим кредитором.
В судове засідання 25.05.2021 з`явився представник скаржника ТОВ " ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" Гурська Н.П.
Колегія поставила на обговорення клопотання про відкладення розгляду справи.
Представник ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" заперечила проти задоволення клопотання.
По виходу з нарадчої кімнати апеляційний суд відхилив клопотання про відкладення, як необгрунтоване.
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до абз. 1 ч. 6 ст. 39 КзПБ господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Відсутність спору про право в розрізі процедури банкрутства полягає у відсутності неоднозначності в частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмета) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання, тощо.
Як вбачається з матеріалів заяви, 10.05.2018 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено Договір позики (надалі - Договір позики). За умовами Договору позики Позикодавець передав у власність Позичальникові грошові кошти у розмірі 1.062.327,06 доларів США, а Позичальник зобов`язався повернути Позикодавцеві грошові кошти на умовах, визначених Договором позики.
10.05.2018 між ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" та ОСОБА_1 було укладено Договір поруки (на забезпечення зобов`язання позичальника за договором позики) (надалі - Договір поруки).
Відповідно до умов Договору поруки Поручитель зобов`язався відповідати перед Кредитором за виконання Позичальником (Боржником) - ОСОБА_2 своїх зобов`язань, що випливають з Договору позики від 10.05.2018, укладеного між Позичальником та Кредитором (п. 1.1 Договору).
Відповідальність Поручителя та Боржника перед Кредитором є солідарною, що передбачено п. 1.6 Договору поруки.
Відповідальність Поручителя перед Позикодавцем включає: зобов`язання повернути після спливу строку позики (п. 1.5 Договору) суму позики; зобов`язання відшкодувати Позикодавцю шкоду, завдану невиконанням чи неналежним виконанням Основного зобов`язання (Зобов`язання з відшкодування шкоди), у відповідності до п. 2.1 Договору поруки.
У відповідності до п. 3.3 Договору поруки у випадку невиконання (неналежного виконання) Основного зобов`язання Поручитель і Боржник (Позичальник) відповідають перед Кредитором як солідарні боржники.
24.12.2019 ОСОБА_1 направлена на адресу Поручителя вимога про повернення заборгованості у сумі 1.062.327,06 доларів США, а також 3 (три) проценти річних - 166.906,18 грн. не пізніше 7 (семи) днів з моменту отримання даної вимоги (претензії).
Судом першої інстанції встановлено, що вищевказану вимогу Поручитель не отримав, дана вимога була повернута за закінченням терміну зберігання 13.01.2020, що підтверджується відміткою на конверті. Таким чином, з 20.01.2020 (через сім днів) у Відповідача виникло зобов`язання повернути всю суму позики як у солідарного боржника відповідно до умов Договору поруки.
10.02.2020 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було підписано Акт звірки розрахунків. Відповідно до Акту, станом на 10.02.2020 заборгованість ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики від 10.05.2018 б/н становить 793.615,85 дол. США (23.126.473,38 грн).
Звертаючись до суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ОСОБА_1 посилався на те, що загальна сума підтвердженої непогашеної заборгованості боржника (солідарно з ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 ) складає 23.126.473,38 грн, боржник має наявні ознаки неплатоспроможності та ОСОБА_1 є конкурсним кредитором по відношенню до боржника на зазначену вище суму.
Постановляючи ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" суд першої інстанції виходив з того, що боржником не надано суду доказів погашення заборгованості перед заявником у відповідності до ч. 3 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 71 Т 1 )  ОСОБА_1 , ще за рік до того, як він звернувся з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ», у зв`язку з неможливістю боржника сплатити заборгованість за договором поруки від 10.05.2018, звернувся з позовною заявою до Голосіївського районного суду м. Києва про стягнення заборгованості за цим же договором поруки від 10.05.2018 з ТОВ «ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ» (справа № 752/1591/20).
Як також встановлено судом, розгляд позовного провадження триває і до теперішнього часу. 
Крім того колегія звертає увагу на те, що ТОВ «ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ» також звернулося до Голосіївського районного суду м. Києва із зустрічною позовною заявою до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору позики, яку Голосіївським районним судом м. Києва було залишено без розгляду, проте, як вбачається з Реєстру судових рішень Київським апеляційним судом 04.02.2021 ухвалу районного суду було скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Колегія зауважує, що ТОВ «ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ» у своєму відзиві на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство вказувало, що між ним та ініціюючим кредитором існує спір, який є предметом перегляду загального суду та наразі ним не вирішений.
Суд першої інстанції на зазначене вище уваги не звернув, обґрунтувань неприйняття наведених в відзиві аргументів щодо наявності спору між боржником та кредитором не навів. Що протирічить позиції Верховного Суду, яку було висловлено, зокрема, у постанові від 15.10.2020 у справі №922/1174/20 у складі колегії суддів КГС:   Банаська О. О. - головуючого, Васьковського О. В., Ткаченко Н. Г., відповідно до якої встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є необхідною передумовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. Протилежне матиме наслідком відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство.
Колегія апеляційного суду вважає, що  ОСОБА_1 передчасно звернувся з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ», оскільки боржник, як вбачається з зустрічної позовної заяви, оспорює дійсність договору позики, на підставі якого у нього виникло зобов`язання відносно ОСОБА_1 . А отже, несплата боргу за договором поруки вказує не на неплатоспроможність боржника, а на невизнання ним боргу.
Колегія суддів зауважує, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою умовою для відкриття провадження у справі про банкрутство (Постанова ВС від 13.08.2020 у справі №910/4658/20).
У постанові від 23.06.2020 у справі №910/1067/19 ВС дійшов висновку, що достатнім є сам факт наявності спору про право, результати вирішення якого можуть вплинути на заявлені вимоги кредитора. Неврахування судами факту існування двох спорів про право є такими помилками, які порушують принцип пропорційності господарського судочинства.
За таких обставин, через призму зазначених позицій ВС, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки між ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" та   ОСОБА_1 є спір про право, це є перепоною для відкриття провадження у справі про банкрутство.
Крім того, колегія звертає увагу на те, що ОСОБА_1 у справі № 752/1591/20 було подано заяву про зменшення позовних вимог (а.с. 70 Т1), що також може вказувати на існування спору і з приводу розміру боргу, який, як вже було зазначено, судом не вирішено остаточно.
Таким чином, зазначене вище вказує, що між ініціюючим кредитором та боржником існує спір як про наявність боргу взагалі, так і про розмір самого боргу, що свідчить про передчасність відкриття провадження у справі про банкрутство судом першої інстанції.
Посилання ОСОБА_1 на те, що заборгованість є безспірною та що на момент відкриття провадження у справі про банкрутство не існувало відкритого провадження з розгляду спору між ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" до ОСОБА_1 спростовуються наведеним вище та не приймаються апеляційним судом.
Враховуючи зазначені вище позиції Верховного Суду, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов`язковими для застосування нижчими інстанціями, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки між боржником та ініціюючим кредитором існує спір щодо покладення на боржника обов`язку оплати за договором поруки, ухвала Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 у справі №910/667/21, якою відкрито провадження у справі про банкрутство ТОВ "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ", підлягає скасуванню як необгрунтована, а у заяві ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" про відкриття провадження у справі про банкрутство слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 39 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст.   253-255, 269, 275, 277,   281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ" в особі директора В.В. Яцюка на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 у справі №910/667/21 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 у справі №910/667/21 скасувати та ухвалити нове рішення.
3. Відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІНД СОЛАР ЕНЕРДЖІ".
4. Справу №910/667/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
           5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                В.О. Пантелієнко

                                                                                М.Л. Доманська

Повний текст складено 27.05.2021