ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 р.	Справа № 638/2095/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021 (головуючий суддя І інстанції: Поволяєва О.В.) по справі № 638/2095/21
за позовом          Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України  
до    громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка Kurukulasuriya ОСОБА_2  
про затримання з метою забезпечення видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України,
ВСТАНОВИВ:
Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- затримати громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення видворення за межі України терміном до 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби;
- примусово видворити за межі України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 13 лютого 2021 року військовослужбовцями головного-оперативно розшукового відділу та відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності Харківського прикордонного загону н.п. Солоніцівка Харківського району Харківської області затримано відповідача у складі групи осіб, яка складалась з 4 громадян Шрі-Ланки без документів, що посвідчують особу, які незаконно перетнули державний кордон України з Російської Федерації.
Під час з`ясування обставин встановлено, що 10 лютого 2021 року відповідач разом з трьома співвітчизниками за допомогою сторонніх осіб, які причетні до протиправної діяльності з торгівлі людьми, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Городище» відділу прикордонної служби (далі ВПС) «Біловодськ» Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України незаконно перетнув державний кордон України з Російської Федерації на напрямку н.п. Олександрівка (Україна).
Відповідач перебуває на території України незаконно, необхідних документів, постійного місця проживання та законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на території України та законних підстав для працевлаштування не має.
Позивач зазначає, що відповідач для незаконного перетинання кордону скористався зв`язками у кримінальному світі, тому існує можливість його втечі та подальшого ігнорування законодавства України або законодавства інших держав, клопотань про взяття на поруки від установ та організацій, зареєстрованих у встановленому порядку, не надходило, кошти для внесення застави у відповідача відсутні.
Зважаючи на зазначене, підстави для подальшого перебування громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1 на території України відсутні.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021  позов  задоволено.
Громадянин Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1 , через представника (далі – відповідач), не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що примусово можливо видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Разом з тим, оскільки рішення про примусове повернення позивачем відносно відповідача не приймалось, вважає, що відсутні підстави для задоволення позову.
Позивач не подав відзив на апеляційну скаргу. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229, ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 13 лютого 2021 року військовослужбовцями головного-оперативно розшукового відділу та відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності Харківського прикордонного загону н.п. Солоніцівка Харківського району Харківської області затримано відповідача у складі групи осіб, яка складалась з 4 громадян Шрі-Ланки без документів, що посвідчують особу, які незаконно перетнули державний кордон України з Російської Федерації.
14 лютого 2021 року офіцером відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Харківського прикордонного загону Абрамець Л.В. відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 204-1 КУпАП (а.с. 14).
В подальшому, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка Kurukulasuriya ОСОБА_2 з подальшим примусовим видворенням останнього з території України.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач грубо порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виїзду з України, а також є підстави вважати, що громадянин Kurukulasuriya ОСОБА_2 ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення в країну походження або третю країну.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773).
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Частиною 2 ст. 25 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно з ст. 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.
За приписами ст. 30 Закону № 3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, може лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. 
Отже, попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення є обов`язковим.
Вказаних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.03.2020 у справі № 755/12148/18, які, з урахуванням ч. 5 ст. 242 КАС України, суд ураховує при вирішенні спірних правовідносин.
В свою чергу, матеріали справи не містять та позивачем не надано доказів, прийняття рішення про примусове повернення громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1 , в якому зазначено строк, протягом якого він повинен виїхати з території України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття. 
Наведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка Kurukulasuriya ОСОБА_2 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.
Зазначені висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17.
Щодо доводів апелянта про відсутність підстав для затримання та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС.
Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі - Положення № 1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
З системного аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. 
В апеляційній скарзі відповідач вказує, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та зобов`язується звернутися до представництва його країни походження з метою скорішого виїзду.
Враховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.
Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17, які, з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин. 
Враховуючи вищенаведене, висновки суду першої інстанції з приводу наявності підстав для затримання та поміщення громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка Kurukulasuriya ОСОБА_2 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС з подальшим видворенням за межі території України, є помилковими.
У загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року статтею 29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Таким чином, проаналізувавши всі наведені вище докази, з урахуванням практики Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 288, 310, 315, 317, 321, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021 по справі № 638/2095/21  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова