ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" червня 2021 р.                                Справа № 910/860/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Ходаківської І.П. 
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортно-експедиторське підприємство "Вертикаль"

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 (суддя            Бондарчук В.В.)

у справі № 910/860/21 Господарського суду міста Києва

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортно-експедиторське підприємство "Вертикаль"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 59 211,64 грн, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспортно-експедиторське підприємство "Вертикаль" (далі - ТЕП "Вертикаль", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця", відповідач) про стягнення          59 211,64 грн, у тому числі: вартість недостачі вантажу у розмірі 55 251,64 грн, витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи у розмірі 3 960,00 грн. 
2.          Позов обґрунтований тим, що збитки заподіяні позивачеві відповідачем внаслідок втрати вантажу під час перевезення, крім того, позивачем понесено  витрати на залучення експерта та проведення експертизи щодо встановлення кількості вантажу.
Узагальнені заперечення відповідача
3.          У відзиві на позов відповідач позовні вимоги не визнав. Зазначив, що після прибуття на станцію призначення, усі вагони з вантажем вантажоодержувач прийняв без будь-яких зауважень щодо наявності пошкодження вагонів або ознак нестачі вантажу, що підтверджується пам`ятками про подавання вагонів. Крім того, позивач не надав жодного доказу на підтвердження пошкодження вагонів з вантажем саме під час його перевезення залізницею.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
4.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 у справі                 № 910/860/21 у задоволенні позовних вимог ТЕП "Вертикаль" відмовлено.
5.          Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ст.ст. 110, 130, 133 Статуту залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998 (далі - Статут залізниць України), залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.
6.          Суд встановив, що вантажоодержувач ТОВ СП "Нібулон" отримав вантаж без будь-яких зауважень, а про втрату частини вантажу заявив вже після прийняття вантажу та підписання пам`яток про подавання вагонів, на підставі чого дійшов висновку, що ТЕП "Вертикаль" не довело обставини втрати вантажу саме під час перевезення АТ "Укрзалізниця", що є підставою для відмови у задоволенні позову.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів 
7.          Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТЕП "Вертикаль" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 у справі                   № 910/860/21 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
8.          В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд неповно та невірно дослідив подані докази вини відповідача у недостачі вантажу, неправильно застосував норми матеріального права, не навів жодного спростування численних аргументів позивача, не дослідив питання очевидного порушення відповідачем ст.ст. 52, 129 Статуту залізниць України щодо нескладання комерційного акта. 
9.          Позивач не погоджується з тим, що ч. 3 ст. 310 ГК України та ст. 110 Статуту залізниць України передбачено припинення відповідальності перевізника за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу, тоді як вважає, що в цих нормах йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення залізницею.
10.          Також позивач вважає, що ст. 52 Статуту залізниць України чітко зобов`язує залізницю здійснити перевірку маси та стану вантажу у разі прибуття вагонів навалом і насипом за наявності вимоги одержувача вантажу. Зазначена імперативна норма не допускає будь-яких відхилень та відступів від вказаного обов`язку залізниці. Отримання вимоги одержувача є підставою для залізниці здійснити перевірку вантажу незалежно від підписання Пам`ятки про подавання вагонів.
11.          Стаття 129 Статуту залізниць України, на думку апелянта, чітко зобов`язує залізницю скласти комерційний акт для засвідчення обставини невідповідності маси вантажу натурою з даними, зазначеними у накладній, якщо про існування такої обставини заявив одержувач або відправник вантажу. Дана імперативна норма не допускає будь-яких відхилень та відступів від вказаного обов`язку залізниці не складати комерційний акт з посиланням залізниці на підписання Пам`ятки про подавання вагонів. Отримання повідомлення одержувача вантажу про виявлення ним невідповідності маси вантажу натурою з даними залізничної накладної (недостача вантажу), є підставою для залізниці здійснити перевірку маси та стану вантажу, та скласти комерційний акт, якщо недостача вантажу підтвердиться.
12.          На думку скаржника, при вирішенні спору у цій справі суд першої інстанції, в порушення ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 129 Статуту залізниць України, викладені у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/5280/19.
13.          Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що виявити недостачу вантажу (невідповідність маси вантажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах) у вагоні, опломбованому запірно-пломбувальними пристроями (надалі - ЗПП), можливо тільки шляхом зважування вагона на вагонних вагах, а не при візуальному огляді вагона "на око" під час його прийняття від залізниці одержувачем, оскільки:
- виявити стан вантажу всередині вагона можливо тільки після зняття з вагону ЗПП та відкриття верхніх завантажувальних люків;
- без переважування завантажених вагонів по брутто неможливо виявити недостачу маси вантажу;
- відповідно до п. 1.11 Примірної інструкції з охорони праці для прийомоздавальника вантажу і багажу, затвердженої наказом Укрзалізниці від 27.06.2003 № 228-ЦЗ, під час знаходження на залізничних коліях прийомоздавальник зобов`язаний дотримуватися наступних вимог: ... не підлазити під вагони... За своєю конструкцією розвантажувальні люки на вагонах-зерновозах розташовані знизу вагона. Отже, для того що б дослідити розвантажувальні люки вагону працівнику одержувача необхідно було б підлізти під вагон на залізничній колії, що було б порушенням вимог охорони праці та ставило б під загрозу життя та здоров`я даного працівника. Таким чином, одержувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагонів.
14.          З посиланням на викладене вище, заявник апеляційної скарги наголошує на тому, що звернення одержувача вантажу до відповідача з телефонограмами про виявлення невідповідності маси вантажу у спірних вагонах після одержання вагонів з вантажем є логічним, адже тільки після фактичного одержання вагонів та їх переважування на власних вагах можливо встановити/виявити обставини невідповідності маси вантажу у вагонах (недостачу).
15.          Також, ТЕП "Вертикаль" посилається на те, що місцевий господарський суд неповно дослідив обставини прибуття спірних вагонів на станцію призначення "Миколаїв-Вантажний" та обставини знаходження цих вагонів на коліях станції до моменту передачі одержувачу. Згідно з матеріалами справи з моменту прибуття на станцію до передання їх отримувачу вагони деякий час простоювали на коліях станції прибуття.
16.          Скаржник зазначає, що місцевий господарський суд, у порушення п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України, не надав жодної оцінки аргументам позивача щодо безпідставного посилання відповідача на Пам`ятки про подавання вагонів як на докази звільнення його від відповідальності за недостачу вантажу, оскільки правилами користування вагонами і контейнерами не передбачено ані права, ані обов`язку вантажовласника вносити до затвердженої форми Пам`ятки про подавання/забирання вагонів будь-які відомості, зауваження, у тому числі і про стан вагону у комерційному та технічному відношенні, про стан ЗПП тощо.
На підтвердження вказаної обставини скаржник надав суду апеляційної інстанції лист Департаменту комерційної роботи АТ " Укрзалізниця " від 17.03.2021 № ЦМ-12/102, який, як стверджує позивач, він не міг подати до суду першої інстанції, оскільки отримав його вже після подання до суду відповіді на відзив на позовну заяву та закінчення встановлених судом в ухвалі від 26.01.2021 строків.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
17.          Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2021 справу № 910/860/21 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий, Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.
18.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТЕП "Вертикаль" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 у справі № 910/860/21; відмовлено у задоволенні заяви ТЕП "Вертикаль" про розгляд справи                       № 910/860/21 з повідомленням (викликом) учасників справи; постановлено розгляд апеляційної скарги здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання); встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 14.05.2021.
Позиції учасників справи
19.          24.05.2021 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, надісланий на адресу суду 19.05.2021, в якому відповідач просить суд визнати поважними причини пропуску АТ "Укрзалізниця" строку на подання відзиву на апеляційну скаргу ТЕП "Вертикаль" та поновити пропущений строк.
20.          Позивач, у свою чергу, 26.05.2021 надіслав до Північного апеляційного господарського суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу.
21.          Відповідно до ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.
22.          Згідно зі ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1). Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).
23.          У силу приписів ч. 1 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
24.          Відповідно до ч. 2 ст. 119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
25.          При цьому, процесуальний закон виходить з того, що процесуальний строк продовжується для вчинення процесуальної дії, яке ще не вчинена.
Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 09.11.2020 у справі № 906/72/16.
26.          Однак, як вбачається з матеріалів справи, у межах строку, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 про відкриття апеляційного провадження у даній справі (до 14.05.2021), учасники справи не звертались до Північного апеляційного господарського суду із заявами про продовження строків для подання відзиву на апеляційні скарги, пояснень,  клопотань, заперечень.
27.          З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про поновлення  пропущеного строку для подання відзиву на апеляційну скаргу. 
28.          За таких обставин, документи, які подані після закінчення процесуального строку, встановленого судом в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 26.04.2021 у даній справі, без клопотань про продовження цього строку, залишаються судом без розгляду на підставі ч. 2 ст. 118 ГПК України.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
29.          24.03.2020 між АТ "Укрзалізниця" та ТЕП "Вертикаль" укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом.
30.          Позивачу присвоєно коди відправника/одержувача: 8186, платника: 8201472 та відкрито особовий рахунок з ідентичним номером.
31.          Предметом цього договору є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг і проведення розрахунків за ці послуги (п. 1.1 договору).
32.          Згідно з п. 1.4 договору, надання послуг за договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
33.          11.08.2020, 28.08.2020 та 01.09.2020 ТЕП "Вертикаль" завантажено пшеницю та передано вантаж для перевезення відповідачу за залізничними накладними:
34.          № 32759631 від 11.08.2020 у вагон № 95706032 маса вантажу 69 500 кг  (т. 1, а.с. 50);
35.          № 33000498 від 28.08.2020 у вагон № 95876827 маса вантажу 70 050 кг  (т. 1, а.с. 68);
36.          № 33046186 від 01.09.2020 у вагон № 95670220 маса вантажу 69 550 кг  (т. 1, а.с. 90).
37.          За вказаними накладними АТ "Укрзалізниця" прийняло вантаж на станції "Кам`янець-Подільський" Південно-Західної залізниці без зауважень і зобов`язалось доставити його на станцію "Миколаїв-Вантажний" Одеської залізниці для ТОВ СП "Нібулон".
38.          Відповідно до графи № 53 накладної № 32759631 від 11.08.2020 одержувач отримав вантаж 20.08.2020 о 17:20 згідно з довіреністю № 622 (т. 1, а.с. 50).
39.          Згідно з пам`яткою № 820 про подавання вагонів вагон № 95706032 передано ТОВ СП "Нібулон" 20.08.2020 о 19:20 (т. 1, а.с. 168).
40.          20.08.2020 о 19:10 одержувач - ТОВ СП "Нібулон" звернувся до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 20/35, в якій зазначив, що 20.08.2020 о 19:00 при передачі вагонів на колії № 8                           ст. "Миколаїв-Вантажний " у вагоні № 95706032 виявлено ознаки несправності, зокрема вказало: "в середньому люці з протилежної сторони штурвалів - здири металу по свіжому, у люці затиснуте зерно. Комерційним агентом станції у складанні акта загальної форми відмовлено. Просив забезпечити участь працівника залізниці у перевірці маси вантажу у вказаному вагоні на під`їзній колії ТОВ СП "Нібулон", а у випадку виявлення нестачі вантажу - скласти комерційний акт.
41.          О 20:55 одержувач - ТОВ СП "Нібулон" звернувся до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 20/1-35, в якій повідомив про наявність обставин невідповідності маси вантажу у вагоні № 95706032 даним, які зазначені у накладній № 32759631 від 11.08.2020, та вимагав взяти участь у перевірці маси та стану вантажу у вказаному вагоні і скласти комерційний акт.
42.          21.08.2020 заступник начальника станції "Миколаїв-Вантажний" Кратасюк О.О. у відповідь на телефонограму № 20/35 від 20.08.2020 повідомив, що під час огляду вагону представники станції виявили, що вагон № 95706032 у технічно справному стані. Оглянутий на коліях станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача, ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах. Вагон прийнятий від станції без зауважень. На підставі вищезазначеного станція не має підстав для комісійної видачі вагону                       № 95706032.
43.          21.08.2020 ТОВ СП "Нібулон" звернулось зі скаргою № 10757/3-20/34 про відмову у складанні комерційного акта, у відповідь на яку відповідач у цей же день у листі № ДМ5-07/543 зазначив, що скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки вагон № 95706032, який прибув на станцію "Миколаїв-Вантажний" 20.08.2020 о 16 год. 23 хв. прийнятий представником отримувача о 19 год 20 хв. без будь-яких зауважень під час приймально-здавальних операцій.
44.          21.08.2020 ТОВ СП "Нібулон" звернулося до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 21/35, в якій повідомило, що приймання вантажу вагону № 95706032 буде проводитись на території перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон" у цей день о 17:00 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, та запропонувало направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні зазначеного вантажу та складанні вказаних актів.
45.          21.08.2020 Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області складено акт експертизи № 120-0770 (т. 1, а.с. 61-63), в якому зазначено таке: 
"експерту для огляду і переважування замовником експертизи пред`явлений залізничний вагон (хопер) № 95706032, завантажений зерном пшениці, згідно з залізничною накладною, масою нетто - 69 500 кг. При огляді пломбування вагона встановлено: вагон опломбований непорушними запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відтиском: "Універсал М Варта, УЗ" номери ЗПП, відтиск відповідає даним, вказаним у накладній. На металевій плашці значиться: "Каменец Под ТЕП Вертикаль".
При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено: на середньому розвантажувальному бункері з протилежної сторони від штурвалів, виявлено механічний вплив на кришку люка у вигляді квадратного сліду, який різко відрізняється відтінком кольору, в місці з`єднання кришки люку до корпусу бункера є зазор довжиною 65 см, у якому видно затиснуті й роздавлені зерна пшениці.
При знятті ЗПП та розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: у вагоні перший і четвертий люки мають рівну поверхню, без заглиблень, між другим та третім люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 4,0 м та завглибшки візуально до 0,60 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами пшениці.
Експертом здійснено фотографування. Візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу. На вимогу замовника експертизи проведено зважування вагону, в результаті виявилося: розбіжність - 3 750 кг.".
46.          У графі № 53 накладної № 33000498 (досильної накладної № 33040882) від 28.08.2020 зазначено, що вантаж за накладною № 33000498 отримано одержувачем 05.09.2020 о 13:56 згідно з довіреністю № 622 та за досильною накладною № 33040882 - 05.09.2020 о 14:19.
47.          У пам`ятці № 854 про подавання вагонів зазначено час передачі вагона 95876827 при подаванні 05.09.2020 о 15:20 (т. 1, а.с. 169).
48.          05.09.2020 о 16:45 одержувач - ТОВ СП "Нібулон" звернувся до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 05-1/35, в якій зазначив про існування обставин невідповідності маси вантажу у вагоні                  № 95876827 даним, зазначеним у накладній, та вимагав прийняти участь у перевірці маси та стану вантажу у вказаному вагоні і скласти комерційний акт.
49.          06.09.2020 заступник начальника станції "Миколаїв-Вантажний" Кратасюк О.О. у відповідь на телефонограму № 05-1/35 від 05.09.2020 повідомив, що під час огляду вагону представники станції виявили: вагон               № 95876827 у технічно справному стані. Оглянутий на коліях станції за участю агенту комерційної станції та представника вантажоодержувача, ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах. Вагон прийнятий від станції без зауважень. На підставі вищезазначеного станція не має підстав для комісійної видачі вагону                       № 95876827.
50.          06.09.2020 ТОВ СП "Нібулон" звернулось до відповідача зі скаргою             № 06/35 про відмову у складанні комерційного акта, у відповідь на яку відповідач листом № ДМ5-07/373 від 08.09.2020 зазначив, що скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки вагон № 95876827, який прибув на станцію "Миколаїв-Вантажний" 03.09.2020 о 15 год. 45 хв., прийнятий представником отримувача 05.09.2020 о 15 год 20 хв. без будь-яких зауважень під час приймально-здавальних операцій, а заявка на комісійну видачу вантажу надійшла 05.09.2020 о 16 год 45 хв., тобто після фактичної його видачі.
51.          08.09.2020 ТОВ СП "Нібулон" звернулося до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 08/35, в якій повідомило, що приймання вантажу вагону № 95876827 буде проводитись на території перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон" 08.09.2020 о 16:00 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, та запропонувало направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні зазначеного вантажу та складанні вказаних актів.
52.          08.09.2020 Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області складено акт експертизи № 120-0816 (т. 1, а.с. 80-84), в якому зазначено таке: 
"експерту для комісійного огляду і переважування замовником експертизи пред`явлений залізничний вагон (хопер) № 95876827, завантажений зерном пшениці, згідно залізничної накладної масою нетто - 70 050 кг. При огляді пломбування вагона встановлено: вагон опломбовано двома запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відбитком: "Універсал М Варта, УЗ" номери ЗПП, відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній. На металевій плашці значиться: "Каменец-Под ТЕП Вертикаль".
При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено: на першому розвантажувальному бункері, в місці прилягання кришки до корпусу бункера по всій довжині виявлена щілина, із затиснутими зернами пшениці.
При знятті ЗПП та розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: у вагоні над другим та третім від сходів завантажувальними люками є конусоподібне поглиблення вантажу є (порожнини) завглибшки візуально кожна до 0,30 м від поверхні вантажу, з чітко позначеними смугами по всій ширині вагону, характерними для стікаючого вантажу вниз на перший (який має щілини з затиснутим зерном пшениці) та середній розвантажувальні люки.
Експертом здійснено фотографування. Візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу. На вимогу замовника експертизи проведено зважування вагону, в результаті виявилося: розбіжність - 3 250 кг.".
53.          У графі № 53 накладної № 33046186 від 01.09.2020 зазначено, що вантаж отримано одержувачем 07.09.2020 о 15:07 згідно з довіреністю № 622 (т. 1, а.с. 90).
54.          У пам`ятці № 856 про подавання вагонів зазначено, що вагон № 95670220 при подаванні значиться 07.09.2020 о 17:30 (т. 1, а.с. 170).
55.          07.09.2020 о 18:45 ТОВ СП "Нібулон" звернулося до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 07/35, в якій зазначило про існування обставин невідповідності маси вантажу у вагоні № 95670220 даним, які зазначені у накладній № 33046186 від 01.09.2020, та вимагало взяти участь у перевірці маси та стану вантажу у вказаному вагоні і скласти комерційний акт.
56.          08.09.2020 заступник начальника станції "Миколаїв-Вантажний" Кратасюк О.О. надав відповідь на телефонограму № 07/35 від 07.09.2020, в якій повідомив, що під час огляду вагону представниками станції виявлено: вагон         № 95670220 у технічно справному стані. Оглянутий на коліях станції за участю агента комерційного станції та представника вантажоодержувача, ЗПП відправника у наявності не пошкоджені, відбитки відповідають вказаним у перевізних документах. Вагон забраний зі станції без зауважень. На підставі вищезазначеного, станція не має підстав для комісійної видачі вагону                      № 95670220.
57.          ТОВ СП "Нібулон" звернулось до відповідача зі скаргою за                             № 11675/320/35 про відмову у складанні комерційного акта, у відповідь на яку відповідач листом № ДМ5-07/374 від 08.09.2020 зазначив, що скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки вагон № 95670220, який прибув на станцію "Миколаїв-Вантажний" 07.09.2020 о 14 год. 18 хв., прийнятий представником ТОВ СП "Нібулон" 07.09.2020 о 17 год 30 хв. без будь-яких зауважень під час приймально-здавальних операцій, а заявка на комісійну видачу вантажу надійшла 07.09.2020 о 18 год 45 хв., тобто після фактичної його видачі.
58.          08.09.2020 ТОВ СП "Нібулон" звернулося до начальника станції "Миколаїв-Вантажний" з телефонограмою № 08-1/35, в якій повідомило, що приймання вантажу вагону № 95670220 буде проводитись на території перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон" 08.09.2020 о 17:00 за участю експертів Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області, та запропонувало направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вказаного вантажу та складанні вказаних актів.
59.          08.09.2020 Регіональною торгово-промисловою палатою Миколаївської області складено акт експертизи № 120-0816/1 (т. 1, а.с. 101-106), в якому зазначено таке: 
"експерту для комісійного огляду і переважування замовником експертизи пред`явлений залізничний вагон (хопер) № 95670220, завантажений зерном пшениці, згідно залізничної накладної масою нетто - 69 550 кг. При огляді пломбування вагона встановлено: вагон опломбовано 7-ма запірно-пломбувальними пристроями (ЗПП) з відбитком: "Універсал М Варта, УЗ" номери ЗПП, відбиток пломб відповідає даним, вказаним у накладній. На металевій плашці значиться: "Каменец-Под ТЕП Вертикаль".
При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено: на середньому розвантажувальному бункері, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено: з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині кута є зазор довжиною 30 см, який частково задутий монтажною піною свіжого погодження, гумовий ущільнювач пошкоджений, зі сторони штурвалів в нижній частині є щілина з затиснутими зернами пшениці, в місці щілини є свіжий слід від механічного впливу на корпус та кришку бункера.
При знятті ЗПП та розкритті у присутності експерта верхніх завантажувальних люків та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: у вагоні перший та четвертий люки мають рівну поверхню, без поглиблень, між другим та третім люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 3,50 м та завглибшки візуально до 0,50 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка, в якому видно затиснуті зерна пшениці та механічний вплив.
Експертом здійснено фотографування. Візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу. На вимогу замовника експертизи проведено зважування вагону, в результаті виявилося: розбіжність - 2 500 кг.".
60.          Позивач стверджує, що відповідач, як перевізник, належним чином не виконав зобов`язань щодо збереження вантажу під час перевезення, внаслідок чого зобов`язаний відшкодувати йому вартість недостачі вантажу в загальному розмірі 55 251,64 грн у зв`язку із незбереженням прийнятого до перевезення вантажу згідно з залізничною накладною № 32759631 у вагоні № 95706032, залізничною накладною № 33000498 у вагоні № 95876827 та залізничною накладною № 33046186 у вагоні № 95670220. 
61.          За таких обставин, ТЕП "Вертикаль" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Укрзалізниця" про стягнення 55 251,64 грн вартості недостачі вантажу внаслідок незбереження під час перевезення та               3 960,00 грн витрат, пов`язаних із залученням експерта та проведенням експертизи.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
62.          Предметом позову у цій справі є стягнення збитків у розмірі вартості недостачі вантажу, завданих залізницею як перевізником, який не забезпечив збереження вантажу при перевезенні. Позовні вимоги заявлені вантажовідправником до перевізника.
63.          За змістом ст. 130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу має одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу.
64.          Відповідно до ст. 133 Статуту залізниць України передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені.
65.          Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.
66.          У спірних правовідносинах вантажоодержувач - ТОВ СП "Нібулон" передало своє право на пред`явлення претензій і позовів вантажовідправнику - ТЕП "Вертикаль", про що свідчить переуступний напис ТОВ СП "Нібулон" на залізничних накладних, що не суперечить статті 133 Статуту залізниць України.
67.          За змістом ст.ст. 610, 611 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
68.          Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
69.          Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
70.          Відшкодування збитків є одним із видів господарсько-правової або цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки; шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
71.          Згідно зі ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
72.          Відповідно до ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.
73.          Аналогічні положення містяться у ст. 307 ГК України.
74.          Відповідно до ч. 1 ст. 12 та ч. 4 ст. 22 Закону України "Про залізничний транспорт" підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України. Перевізники зобов`язані забезпечувати своєчасне якісне перевезення вантажів, схоронність вантажів, що перевозяться.
75.          Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт" перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України.
76.          Частиною другою статті 308 ГК України передбачено відповідальність перевізника за збереження вантажу з моменту прийняття вантажу до перевезення.
77.          Згідно з ч. 1 ст. 110 Статуту залізниць України залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
78.          Частиною третьою статті 23 Статуту залізниць України визначено, що дата приймання і видачі вантажу засвідчується на накладній календарним штемпелем станції.
79.          Згідно з п. 1.4 договору перевезення, надання послуг за договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
80.          Пунктом 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 № 644, встановлено, що вантажі, завантажені відправниками у вагони закритого типу (криті, ізотермічні, хопери, цистерни тощо) та контейнери, приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду кузова (котла) вагона (контейнера), пломб (ЗПП), без перевірки вантажу. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т.ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу.
81.          Відповідно до ст. 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.
82.          Положеннями ч. 3 ст. 917 ЦК України визначено право перевізника відмовитися від прийняття вантажу, що поданий у тарі та (або) упаковці, які не відповідають встановленим вимогам, а також у разі відсутності або неналежного маркування вантажу.
83.          Зі змісту залізничних накладних № 32759631 від 11.08.2020, № 33000498 від 28.08.2020, № 33046186 від 01.09.2020 убачається, що навантаження зерна у вагони № 95706032 (69 500 кг), № 95876827 (70 050 кг), № 95670220 (69 550 кг) здійснено позивачем, АТ "Укрзалізниця" прийняло вантажі на станції "Кам`янець-Подільський" Південно-Західної залізниці без зауважень, доставило вантаж на станцію "Миколаїв-Вантажний" Одеської залізниці, де ТОВ СП "Нібулон" отримало цей вантаж 20.08.2020 о 17:20, 05.09.2020 о 13:56 і, відповідно, 07.09.2020 о 15:07 без зауважень.
84.          За змістом ст. 130 Статуту залізниць України при поданні претензії та позову до залізниці у разі недостачі вантажу одержувач має пред`явити накладну, комерційний акт і документ, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.
85.          Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.
86.          Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу.
87.          Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.
88.          За змістом ст. 53 Статуту залізниць України та згідно з п. 30 Правил видачі вантажів у разі потреби встановлення розміру або причини недостачі, псування або пошкодження вантажу і суми, на яку знижено його вартість, залізниця за власною ініціативою чи на вимогу одержувача запрошує експертів. Експертиза провадиться в присутності начальника станції, його заступника або іншого уповноваженого начальником станції працівника. Одночасно з викликом експерта станція повідомляє про це одержувача, який має право взяти участь в експертизі вантажу.
89.          Натомість у разі, якщо станція призначення ухиляється від пред`явлення вантажу до експертизи, у тому числі на письмову вимогу одержувача, останній має право оскаржити таку відмову і сам пред`явити вантаж до експертизи, повідомивши про час її проведення станцію призначення. У разі відсутності доказів такого повідомлення акт експертизи, складений без участі відповідного представника залізниці, не може вважатися належним доказом у господарському спорі.
90.          Зважаючи на наведені правові норми, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу.
91.          Доводи заявника апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції на підставі наведених норм права дійшов висновку, про те, що перевізник після видачі вантажу одержувачу звільняється від відповідальності за втрату вантажу, є безпідставними, оскільки такий висновок в оскаржуваному судовому рішенні відсутній.
92.          Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції неправильно застосував ст.ст. 52, 129 Статуту залізниць України, суд апеляційної інстанції також відхиляє. 
93.          Відповідно до ч. 1 ст. 52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
94.          Отже, випадки, в яких залізниця зобов`язана самостійно перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, чітко визначені наведеною вище нормою. Згідно з вищезазначеними доказами у справі (а також і доводами апелянта про те, що "на око" визначити порушення цілісності вагонів № 95706032,                      № 95876827, № 95670220 було неможливо) при прибутті зазначених вагонів на станцію призначення підстав для вчинення наведених дій у залізниці не було.
95.          Зважаючи на те, що вантажоодержувач - ТОВ СП "Нібулон" отримав вантаж без будь-яких зауважень, а про втрату його частини заявив вже після його прийняття, позивачу необхідно надати суду докази того, що така втрата відбулась саме у період після прибуття вагонів на станцію "Миколаїв-Вантажний" і до отримання їх представником ТОВ СП "Нібулон", а не після отримання вантажу вантажоодержувачем і до повідомлення залізниці про його втрату.
96.          З цих же підстав апеляційний господарський суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що в силу ст. 129 Статуту залізниць України отримання повідомлення одержувача вантажу про виявлення ним невідповідності маси вантажу натурою з даними залізничної накладної (недостача вантажу) є підставою для залізниці здійснити перевірку маси та стану вантажу і скласти комерційний акт.
97.          Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
98.          Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
99.          Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
100.          Частиною 1 ст. 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
101.          За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
102.          Зважаючи на те, що вантажоодержувач ТОВ СП "Нібулон" прийняв вагони № 95706032, № 95876827, № 95670220 згідно з накладними без будь-яких зауважень, позивач не надав доказів того, що втрата частини вантажу відбулась саме під час перевезення, зокрема, до видачі вагонів вантажоодержувачу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість позову.
103.          Посилання в апеляційній скарзі на лист Департаменту комерційної роботи АТ "Укрзалізниця " від 17.03.2021 № ЦМ-12/102 не впливає на результат розгляду, з огляду на те, що він має лише роз`яснювальний, а не нормативний характер, і крім того, не доводить обставин вини відповідача у втраті частини вантажу.
104.          Безпідставним також є посилання позивача на постанову Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/5280/19, адже висновків про наявність підстав для складення залізницею комерційного акта відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України касаційний суд дійшов, виходячи з обставин справи, які різняться від обставин, встановлених судом у справі, що переглядається.
105.          Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
106.          Нормою ст. 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
107.          З огляду на викладені обставини, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 у справі № 910/860/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Судові витрати.
108.          У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортно-експедиторське підприємство "Вертикаль" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.03.2021 у справі                         № 910/860/21 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                І.П. Ходаківська