Номер провадження: 33/813/596/21
Номер справи місцевого суду: 947/2849/21 
Головуючий у першій інстанції Іванчук В.М. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду:                  Гірняк Л.А.
За участю секретаря судового засідання Ющак А.Ю.

       Особа, яка притягується 
до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 

розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у справі про адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

   В С Т А Н О В И В:

ПРОЦЕДУРА:
08.01.2021 року поліцейським 1 р. 7 б.1 полку УПП в Одеській області ДПП ст. сержантом Буряк А.О. у відношенні  ОСОБА_1 , складено протокол серії ДПР18 № 063218 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
З даного протоколу вбачається, що 08.01.2021 року о 02:30 год., в м. Одеса по вул. Констанді, біля будинку №13, водій ОСОБА_1 керувала автомобілем марки «ВАЗ 21140», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, які не реагують на світло, порушення мови, порушення координації рухів та поведінка, яка не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, у встановленому законом порядку, відмовилася у присутності двох свідків, чим порушила п.2.5 «Правил дорожнього руху» України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та піддано адміністративно стягненню у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 10 200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів на строк 1 (один) рік та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454,00 грн. 
05.04.2021року до апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року посилаючись на те, що в судове засідання вона не викликалась, оскаржувану постанову суду не отримувала та випадково дізналась про її існування з інтернету. 
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року та закрити провадження у справі на підставі ч.1 ч.1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю в її  діях складу адміністративного правопорушення.
АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
Заявниця ОСОБА_1 зазначає, що оскаржена постанова є незаконною, необґрунтованою, винесеною судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права та висновки не відповідають обставинам справи,
Зокрема заявник посилається на те, що:
-протокол складений, відповідно до обставин, які не відповідають дійсності;
-працівники поліції запропонували «продути» алкотестер – показник вказав, що заявниця твереза, але не зважаючи на це, працівники поліції склали протокол, про відмову від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння;
-її нікуди не возили і не пропонували пройти такий огляд на стан наркотичного сп`яніння;
-свідків, які були допитані по цій справі не було на місці події, вона їх бачила тільки при «продуванні» алкотестера;
-в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені дії водія щодо ухилення від огляду;
-направлення на медичний огляд вона не бачила, при ній його не виписували;
-екземпляр протоколу про адміністративне правопорушення їй не вручили;
-протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП;
-належним чином їй не роз`яснено права на отримання юридичної допомоги;
-справу розглянуто за її відсутності, в судове засідання не викликалась, постанову суду не отримувала.
ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що  26.01.2021 року до Київського районного суду м. Одеси надійшли матеріали про притягнення до адміністративної ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП.
З адміністративного протоколу серії ДПР18 № 063218 вбачається, що 08.01.2021 року о 02:30 год., в м. Одеса по вул. Констанді, біля будинку №13, водій ОСОБА_1 керувала автомобілем марки «ВАЗ 21140», номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, які не реагують на світло, порушення мови, порушення координації рухів та поведінка, яка не відповідає обстановці. Від проходження огляду з метою виявлення ознак стану сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушила вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху та вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.130 КУпАП (а.с.1).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не відмовилась від проходження на місці зупинки за допомогою приладу Драгер огляду на стан алкогольного сп`яніння, який показав 0,0 % проміле.
Протокол складено в присутності свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які засвідчили своїми підписами те, що ОСОБА_1 від проходження у встановленому порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння відмовилась (а.с.1). 
З письмових пояснень ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вбачається, що 08.01.2021 року в м. Одеса по вул. Костанді 18 він був залучений в якості свідка та зазначив, що ОСОБА_1 відмовилась від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння в його присутності (а.с.4).
З письмових пояснень ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вбачається, що 08.01.2021 року в м. Одеса по вул. Костанді 18 він був залучений в якості свідка та зазначив, що ОСОБА_1 відмовилась від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння в його присутності.
Для повного та всебічного з`ясування обставин справи у судовому засіданні суду апеляційної інстанції переглянутий відеозапис № ДПР18 – 063218, з нагрудної камери поліцейського, з якого вбачається, що 08.01.2021 року в присутності двох свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - ОСОБА_1 запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння, за допомогою алкотестеру Драгер. 
В 02:50:29 год.за результатами такого тестування показник дорівнював - 0,0 промілле.
В 02:55:28 год. ОСОБА_1 роз`яснені права за складання адміністративного протоколу за ч.4 ст. 122 КУпАП – створення аварійної обстановки.
Проте вказані в протоколі свідки є іншими, ніж ті, які були присутні при проходженні ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння. 

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, перевіривши матеріали справи, вислухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався у постанові на те, що вона підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, так як в її діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КпАП України, а саме – відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння та в закладі охорони здоров`я в присутності двох свідків. 
Зазначене правопорушення кваліфікується як  керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані  алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції
       Суд не погоджується з таким висновком районного суду з наступних підстав.
Відповідно до п 2.5 ПДР України , водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
? Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.
Згідно положення ст.ст. 280, 283 КУпАП, при розгляді справи про адмінправопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адмінвідповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.
Вказаних вимог закону суддя першої інстанції дотримався не в повній мірі.
       Відповідно до положень ч.1 ст.268 КУпАП справа про адмінправопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адмінвідповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Право на участь в судовому засіданні, є складовою права на захист. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) має що найменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Як вбачається з матеріалів справи протокол про вчинення адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_1 складено 08.01.2021 року (а.с. 1), 26.01.2021 року матеріали справи отримані Київським районним судом м. Одеси (а.с. 9).
10.03.2021 року Київським районним судом м. Одеси провадження розглянуто по суті. Відомостей, які б підтверджували належне повідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а саме – ОСОБА_5 , про дату, час і місце судового засідання, матеріали справи не містять.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАП. доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд дослідив матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушенні, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення та сукупністю досліджених матеріалів, доданих до вказаного протоколу, в тому числі й відео записом з місця події, покази свідків.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушення заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Однак, із матеріалів справи вбачається, що при складанні вищезазначеного протоколу не були виконані вимоги, передбачені ст. 256 КУпАП.
Під час оформлення та складання протоколу про адміністративне правопорушення, були допущені порушення вимог наказу МВС України № 1376 від 06.11.2015 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» (із змінами, внесеними згідно з наказами МВС № 243 від 17.03.2017 р.). Так, згідно з п. 9 розділу II Інструкції, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема у графі «до протоколу додається» - зазначається пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення), однак, у матеріалах справи відсутні вказані документи, зокрема, до протоколу не були долучено пояснення ОСОБА_1 , рапорти працівників поліції, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення. 
Крім того, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАп, не були роз`яснені її права, передбачені ст. ст. 55, 56, 59 Конституції України та наслідки відмови від проходження її на стан наркотичного сп`яніння.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.
Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що районним судом, в порушення вищезазначених вимог закону, належним чином не з`ясовано обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Диспозицією частини першої статті 130 КУпАП встановлено, що відповідальність за вказаною нормою закону настає у разі, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або під впливом лікарських препаратів що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває у стані такого сп яніння , чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або що до вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до частин 2,3 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров я.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).
Відмова від проходження огляду на стан сп`яніння є окремою підставою для притягнення до адміністративної відповідальності незалежно від того тверезий водій чи ні, і відмова пройти огляд – фактично прирівнюється до визнання своєї провини. 
При складенні протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП – поліцейський не звільняється від обов`язку дотримуватись відповідного алгоритму дій (процедури) при проведенні огляду та оформленні його результатів, в тому числі фіксування відмови від проходження огляду водієм.
У своїх діях поліцейський керується зокрема Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (затв. Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015р. №1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду (затв. Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008р.), Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі (затв. Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015р.).
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на зазначені порушення допущені працівниками поліції не звернув уваги, а тому дійшов до помилкового висновку про доведеність винуватості останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, наявне порушення процедури огляду, як того вимагає положення ст. 266 КУпАП.
Виходячи із матеріалів адміністративного провадження вбачається, що працівники патрульної поліції не дотримались вимог ч.1 ст. 266 КУпАП.

Висновок суду
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Оскільки матеріалами справи не доведено факт відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки з відеозапису № ДПР18 – 063218, який міститься в матеріалах справи вбачається, що при проходженні огляду на алкогольне сп`яніння за допомогою приладу Драгер ознак не виявлено (0,0 % проміле) свідки є інші особи, ніж зазначені в протоколі, права їй роз`яснені за ч.4 ст. 122 КУпАП та наслідки відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння їй не роз`яснено, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню за ч.І ст.130 КУпАП, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Щодо поновлення строку
Відповідно до ст. 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. З матеріалів адміністративної справи вбачається, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності при оголошенні рішення присутньою не була, копію постанови не отримувала.
Апеляційний суд вважає за можливе поновити строк на апеляційне оскарження так як вона не отримала своєчасно копію постанови суду та вона їй взагалі не направлялась.
Керуючись ст. 7, 8, 247, 268, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання  ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року – задовольнити.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року, про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП - скасувати та прийняти нову.
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

        
Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк