ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" квітня 2021 р.           Справа№ 910/10536/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Попікової О.В. 
          Корсака В.А. 
 
за участю:
секретаря судового засідання: Кульчицької І.А.,
представників сторін:
позивача:                    Погорілий В.О.,
відповідача:          Шматко В.О.,
розглянувши апеляційну скаргу 
Фізичної особи - підприємця Бойка Олександра Євгеновича
на рішення Господарського суду Київської області від 14.12.2020 (повний текст складений 29.01.2020)
у справі № 910/10536/20 (суддя Ярема В.А.)
за позовом          Фізичної особи-підприємця Бойка Олександра Євгеновича
до                    Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
про                    визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.12.2020 у справі №910/10536/20 відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Бойка Олександра Євгеновича до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення, оформленого протоколом №030 від 08.05.2019 за результатами розгляду акта від 01.11.2018 №К040819.
Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, ФОП Бойко О.Є. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить рішення місцевого суду скасувати та прийти нове, яким позов задовольнити.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №910/10536/20; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою ФОП Бойка О.Є. на рішення Господарського суду Київської області від 14.12.2020 до надходження матеріалів справи №910/10536/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2021 поновлено Фізичній особі - підприємцю Бойку Олександру Євгеновичу пропущений строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Бойка Олександра Євгеновича на рішення Господарського суду Київської області від 14.12.2020 у справі №910/10536/20; розгляд справи призначено на 26.04.2021.
Вимоги та доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевий суд не надав належної оцінки тому, що:
- працівники відповідача самовільно проникли на територію об`єкта позивача, пошкодивши замок на дверях огорожі, зірвали замок на шафі, демонтували та вилучили лічильник типу НІК 2303L АРКІ №8260280 і у результаті таких дій оформлено акт про порушення №К040819 від 01.11.2018 із вказівкою на порушення позивачем пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ - втручання в параметри розрахункового засобу;
- позивач звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину, на підставі якої до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження №42018111030000464 від 23.11.2018, яке 03.03.2020 перекваліфіковано та 04.03.2020 закрито;
- за результатами розгляду акта про порушення №К040819 від 01.11.2018 комісією ПАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом №030 від 08.05.2019, згідно з яким позивача визнано винним у порушенні пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ та нараховано заборгованість у розмірі 65.159,10 грн. Копія відповідного протоколу наявна в матеріалах справи;
- перевірка здійснювалася трьома представниками без участі зазначених в акті свідків та позивача, який станом на момент перевірки перебував за межами міста Біла Церква, що також свідчить про неможливість відмови позивача від підписання акта, як зазначено у останньому; відповідні обставин також підтверджуються показами Сича Д.О., наданими в межах кримінального провадження;
- вказаний в акті у якості орендаря - представника позивача Сич Д.О. не є належним представником позивача та під час перевірки лише повідомив відповідача про відсутність позивача, а на прохання в телефонному режимі його зачекати працівники відповідача вказане проігнорували;
- перевірку та пакування лічильника у сейф-пакет №UA 0065842 було проведено за відсутності позивача, що ставить під сумнів дійсний склад вилучених об`єктів;
- вказані вище обставини свідчать про фальсифікацію акта про порушення шляхом зазначення у ньому необ`єктивних відомостей, а відсутність позивача або його представника під час перевірки свідчить про порушення п. 8.2.5. ПРРЕЕ в редакції від 14.03.2018 та про недійсність акта;
- обставини впливу на лічильник високочастотним генератором встановлено без проведення експертизи, а відмовою у повторному розгляді акта порушено право позивача, передбачене п. 8.2.6. ПРРЕЕ в редакції від 28.12.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, зазначив, що рішення місцевого суду прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, і просив залишити вказане рішення без змін.
У судовому засіданні 26.04.2021 представник позивача надав усні пояснення у справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити  апеляційну скаргу.
Представник відповідача надав усні пояснення у справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Частинами 1, 4 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, 11.02.2013 між Публічним акціонерним товариством "Київобленерго", перейменованим на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі", як постачальником та Фізичною особою-підприємцем Бойком Олександром Євгеновичем як споживачем укладений договір про постачання електричної енергії №220059003 (далі - договір постачання електроенергії), відповідно до п. 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 100 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.
Відповідно до пп. 2.3.3, 4.2.3, 7.1 та 9.4 договору постачання електроенергії споживач зобов`язаний оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку №6 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії".
Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача, зокрема: пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.
Облік електричної енергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПККЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку їх покази не використовуються, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку №5(5а) "Порядок розрахунків за перетікання реактивної енергії".
Цей договір набирає чинності з дня підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. До позовної заяви позивач додав копії вказаного вище договору та додатків до нього, а також копії додаткових угод до вказаного договору.
Згідно з додатком №3 до договору постачання сторони погодили адресу об`єкта споживання: Київська область, м. Біла Церква, вул. Січневого Прориву, 88.
В обґрунтування поданого позову позивач вказав, що 01.11.2018 за адресою об`єкта споживання: Київська область, м. Біла Церква, вул. Січневого Прориву, 88, працівники відповідача самовільно проникли на територію об`єкта, пошкодивши замок на дверях огорожі, зірвали замок на шафі, демонтували та вилучили лічильник типу НІК 2303L АРКІ №8260280 і в результаті таких дій оформили акт про порушення №К040819 від 01.11.2018 із вказівкою на порушення позивачем пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ - втручання в параметри розрахункового засобу.
З огляду на вказані обставини позивач звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину, на підставі якої до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження №42018111030000464 від 23.11.2018, яке, за доводами позивача, 03.03.2020 перекваліфіковано та 04.03.2020 закрито. Копії відповідних постанов додано до позовної заяви.
Як зауважив позивач, за результатами розгляду акта про порушення №К040819 від 01.11.2018 комісія ПрАТ "Київобленерго" прийняла рішення, оформлене протоколом №030 від 08.05.2019, згідно з яким позивача визнано винним у порушенні пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ та нараховано заборгованість у розмірі 65.159,10 грн. Копія відповідного протоколу наявна в матеріалах справи.
Позивач вказав, що він 12.06.2019 звернувся до відповідача з проханням повторно розглянути акт про порушення №К040819 від 01.11.2018, проте відповідач  листом №1 від 12.06.2019 відмовив у повторному розгляді акта. Копія листа №1 від 12.06.2019 наявна в матеріалах справи.
Обґрунтовуючи наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом №030 від 08.05.2019 за результатами розгляду акта від 01.11.2018 №К040819, позивач зазначив, що перевірка здійснювалася трьома представниками без участі зазначених в акті свідків та позивача, який станом на момент перевірки перебував за межами міста Біла Церква, що також свідчить про неможливість відмови позивача від підписання акта, як зазначено у останньому.
Позивач зазначив, що відповідні обставин також підтверджуються показами Сича Д.О., наданими в межах кримінального провадження.
До того ж, за доводами позивача, вказаний в акті у якості орендаря - представника позивача Сич Д.О. не є належним представником позивача та під час перевірки лише повідомив відповідача про відсутність позивача, а на прохання в телефонному режимі його зачекати працівники відповідача вказане проігнорували.
Тобто, як зауважив позивач, за його відсутності було проведено перевірку та здійснено пакування лічильника в сейф-пакет №UA 0065842, що ставить під сумнів дійсний склад вилучених об`єктів.
Вказані вище обставини, на переконання позивача, свідчать про фальсифікацію акта про порушення шляхом зазначення у ньому необ`єктивних відомостей, а відсутність позивача або його представника під час перевірки свідчить про порушення п. 8.2.5 ПРРЕЕ в редакції від 14.03.2018 та про недійсність акта.
Також, за доводами позивача, обставини впливу на лічильник високочастотним генератором встановлено без проведення експертизи, а відмовою у повторному розгляді акта порушено право позивача, передбачене п. 8.2.6. ПРРЕЕ в редакції від 28.12.2018.
Відтак позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення ПрАТ "Київобленерго", оформлене протоколом №030 від 08.05.2019 за результатами розгляду акта від 01.11.2018 №К040819.

Відповідач не погодився із відповідною вимогою з огляду на те, що обставини самовільного проведення перевірки не відповідають дійсності, а підстави для складення акта про недопуск були відсутні.
Відповідач зауважив на передбаченому пп. 2 п. 5.1.1. ПРРЕЕ у нього праві на безперешкодний доступ до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, а також проведення обстеження установок щодо виявлення порушень, перешкод щодо чого, власне, відповідачу не створювалось, тоді як акт про порушення містить усі визначені законом відомості, а дії працівників відповідача були законними, що також підтверджується і закриттям кримінального провадження з огляду на відсутність у діях відповідача ознак кримінального правопорушення.
Як зауважив відповідач, ним було тимчасово демонтовано лічильник №8260280 та ВЧ-генератор, упаковано та опломбовано в сейф-пакет №UA00065842, про що зазначено у додатку до акта про порушення, та передано судовому експерту для проведення електротехнічного дослідження, за результатами якого судовий експерт встановив втручання в роботу вказаного лічильника, про що складено висновок №9265 від 13.03.2019, копію якого додано до відзиву на позов.
Також відповідач вказав, що у акті про порушення зазначено як кількість осіб, які брали участь в складенні акта про порушення, так і свідків, оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовилися від підписання акта, а тому останній складено відповідно до передбаченої ПРРЕЕ процедури у разі відмови споживача від підпису.
Також відповідач зазначив, що виявлене порушення - вплив на засіб обліку високочастотним генератором надалі було підтверджено висновком експерта і рішення з розгляду акта до отримання такого висновку не приймалось.
Стосовно відмови позивачу у перегляді акта, то відповідач вказав, що у нього є право приймати рішення щодо доцільності перегляду акта, а оскільки позивач вагомих підстав для перегляду акта не вказав, то відповідач відмовив у такому перегляді.
Позивач не погодився із вказаним вище висновком судового експерта, оскільки у ньому відображено показники лічильника, що відрізняються від вказаних у акті про порушення, а висновок не містить опису впливу на лічильник до ввімкнення, а тому, на думку позивача, акт про порушення сфальсифіковано.
Також, за доводами позивача, постанова про закриття кримінального провадження є чинною, не оскаржувалась та містить встановлені у кримінальному провадженні факти, а тому є належним та допустимим доказом.
Позивач вказав, що результатами проведеного розслідування встановлено, що роботи проводились трьома працівниками відповідача, але під час перевірки поруч з трансформатором знаходилось не 9 осіб, а не більше 5 осіб, а вказані факти підтверджуються відеозаписом із камер спостереження на території об`єкта і показами ОСОБА_3 та працівниками відповідача, а тому акт про порушення містить неправдиву інформацію.
Відповідач із вказаними вище доводами не погодився з огляду на те, що:
- різниця показників лічильника не більше 1 кВт зумовлена тим, що внаслідок впливу високочастотним генератором на засіб обліку останній не обліковував енергію, а після від`єднання генератора почав обліковувати;
- оскільки жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили, викладені в матеріалах кримінального провадження висновки без надання суду первинних доказів не можуть братися до уваги.
У свою чергу, посилаючись на викладену у справах №2-30/6225-2009, 532/1374/18, 126/1439/17 позицію судів, позивач вказав, що судова практика критично оцінює розбіжність показників лічильника, що є, зокрема, підставою для відмови у стягненні заборгованості, а постанова про закриття кримінального провадження є доказом та повинна бути досліджена і оцінена судом.

Згідно з приписами ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".
Згідно з ч. 3 ст. 58, ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
На час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта Правила користування електричною енергією втратили свою чинність у зв`язку з набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - Правила роздрібного ринку електричної енергії/ПРРЕЕ). Отже спірні правовідносини врегульовані Правилами роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідно до пп. 1.1.2, 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, в чинній на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта редакції, акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Як слідує з наявного у матеріалах справи акта про порушення №К040819 від 01.11.2018, вказаний акт підписаний уповноваженими представниками ПрАТ "Київобленерго", які відповідно і проводили вказану перевірку у складі 5-ти осіб, тоді як споживач ФОП Бойко О.Є. та орендар Сич Д.О. від підпису відмовились.
За таких обставин, враховуючи відмову споживача від підпису акта про порушення, при оформленні вказаного акта застосуванню підлягає абзац 5 п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії стосовно наявності в акті підписів двох незаінтересованих осіб та за умови посвідчення їх особи, як підстава для дійсності такого акта та внесених до нього відомостей.
Відповідно до змісту акта про порушення №К040819 від 01.11.2018, згідно з абзацом 5 п. 8.2.5 ПРРЕЕ такий акт містить підписи двох незаінтересованих осіб, свідків, із відповідним зазначенням прізвищ вказаних осіб та документів, що підтверджують їх особи (т. 1 а. с. 30).
Також вказаний акт про порушення містить передбачені законом відомості, зокрема: зміст виявленого порушення та посиланням на пункти ПРРЕЕ - п. 5.5.5, пп. 5, ознаки втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, вплив на засіб обліку високочастотним генератором, електроенергія не враховується, а також необхідні вихідні дані, а тому, з огляду на вказані вище обставини місцевий суд дійшов вірного висновку, що акт про порушення №К040819 від 01.11.2018 є дійсним документом, який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Доводи позивача про недійсність акта про порушення з огляду на його відсутність під час проведення перевірки, а також невідповідність акта приписам п. 8.2.5. ПРРЕЕ, спростовуються вказаними вище обставинами, зокрема, підписанням акта двома незаінтересованими особами, та зробленими судом на підставі таких обставин висновками.
Доказово не підтверджені посилання позивача на відсутність його під час проведення перевірки та складення акта про порушення, як і на відсутність у орендаря приміщення відповідних представницьких повноважень, визнаються судом неспроможними, оскільки вказані односторонні та суб`єктивні твердження не відповідають встановленому нормами чинного законодавства обов`язку споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.
Аргументи позивача щодо фальсифікації акта про порушення та неправомірних, самовільних дій відповідача з проникнення на територію об`єкта та зняття лічильника не підтверджено належними та допустимими доказами, тоді як посилання позивача на постанови слідчого СВ Білоцерківського ВП ГУНП в Київській області про перекваліфікацію злочину та про закриття кримінального провадження судом оцінюються критично з огляду на таке.
Приписами ч. ч. 1, 2 ст. 73, ч. ч. 1, 3 ст. 74, ч. 6 ст. 75 ГПК України унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Однак вказані позивачем обставини неправомірності дій працівників відповідача не підтверджені ані обвинувальним вироком суду в кримінальному провадженні, ані постановою суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, що набрали законної сили, тоді як надані позивачем постанови про перекваліфікацію злочину та про закриття кримінального провадження не є відповідними доказами у розумінні приписів ч. 6 ст. 75 ГПК України та, як наслідок, викладені у вказаних постановах обставини не приймаються апеляційним судом до уваги при розгляді справи у даному спорі.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що обов`язок доказування в силу вимог процесуального закону покладено безпосередньо на сторони, а процедура доказування містить достатньо широкий обсяг можливостей та прав сторін стосовно доведення обставин, покладених в основу обґрунтування власних доводів, чим позивач при розгляді вказаної справи не скористався.
Посилання ж апелянта на викладені Верховним Судом правові позиції у інших справах судом не приймаються до уваги, оскільки вказані позиції з огляду на суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності, не є релевантними для даної справи.
Судом також визнаються безпідставними та необґрунтованими доводи апелянта про встановлення порушення без проведення експертизи, оскільки згідно з наявним у матеріалах справи висновком судового експерта №9265 від 13.03.2019 при підключенні наданого на дослідження пристрою, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимум (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (чорного проводу з відгалуженням) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК2301LАРК1 №8260280 здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії протягом всього періоду впливу.
Поряд з цим апелянт не заперечив ані обставин встановлення і прийняття на відповідальне зберігання лічильника електричної енергії НІК2301LАРК1 №8260280 та встановлених пломб на ньому, що також підтверджується наявними в матеріалах справи актами від 02.10.2018, ані обставин проведення перевірки відповідачем на об`єкті стосовно саме вказаного лічильника, за результатами чого і було встановлено порушення.
Апеляційний суд також відхиляє посилання позивача на різницю у показниках лічильника, зафіксованих в акті про порушенн, та на фото у висновку судового експерта, як і посилання на судову практику щодо необхідності врахування такої різниці, оскільки така різниця складає 0,6 кВт (показника згідно з актом про порушення - 2.122,48 - показник згідно з фото висновку судового експерта - 2.123,08), та не впливає на виявлене порушення, яке власне і полягає у зупинці роботи електролічильника, тоді як наведена позивачем судова практика не враховується судом до спірних у даній справі правовідносин в розрізі нерелевантності вказаних позицій.
Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, в чинній на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта редакції, у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта встановлювала чинна Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (далі - Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії).
Так 08.05.2019 на засіданні комісії відповідача з розгляду акта про порушення від 01.11.2018 №К040819 на підставі відповідних матеріалів порушення та висновку експертизи зафіксоване актом порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене прихованим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно з підпунктом 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, п. 2.1.3 Методики за період 30 днів - з 03.10.2018 по 01.11.2018. Вказане рішення оформлене протоколом №030 від 08.05.2019, підписаним членами комісії. Згідно із записом у вказаному протоколі ФОП Бойка О.Є. запрошено на засідання письмово.
Відповідно до наданих відповідачем пояснень та наявного у матеріалах справи розрахунку на підставі вказаного вище рішення відповідач нарахував ОСОБА_1 до сплати кошти у розмірі 65.169,10 грн, а розрахунок проведено за формулою Wдоб = Р tдоб Кв, із обраними згідно договору даними: Р - 100 кВт, tдоб - 24 год.
Відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, методика застосовується пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використанняфазозсувного трансформатора тощо).
Згідно з пунктом 2.5 Методики, який застосовуються у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, відповідно до якої величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою 2.4: 
Wдоб = P*tдоб* Kв, де: 
P - потужність (кВт), визначена як:
а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання  акта  про  порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно  до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);
б) потужність, обчислена  виходячи  зі  струму  навантаження електроустановки  споживача  при  підключенні  всіх наявних на час складання  акта про порушення ПКЕЕ  струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів  вимірювальної  техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за  умови відсутності  паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача  на  час складення акта про порушення ПКЕЕ, та  якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);
в) дозволена  потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за  умови, якщо потужність, визначена  відповідно  до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних  струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою  територію  для  перевірки  інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що
становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору;
Kв (Kві) - коефіцієнт використання струмоприймачів
За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75. 
Суд також враховує, що підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, за наявністю яких до спірних відносин застосовується вказаний пункт Методики, відтак у даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку, як це відбулось і в даному випадку шляхом встановлення високочастотного генератора. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №908/1103/19.
Перевіривши здійснене відповідачем нарахування недоврахованої електроенергії відповідно до положень методики та наявних в матеріалах справи відомостей, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок здійснений згідно із дотриманням нормативних вимог на підставі вірно обраних формули та показників.
За таких обставин, враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення позивачем як споживачем ПРРЕЕ, а саме втручання у параметри розрахункового засобу обліку шляхом встановлення високочастотного генератора на корпус лічильника з метою зміни показників відповідного лічильника, відповідальність за збереження якого покладено на позивача, місцевий суд дійшов правильного висновку про правомірність нарахування відповідачем вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією згідно з підпунктом 3 п. 2.1, та пунктом 2.5 Методики.
Відтак колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта щодо незаконності оформленого протоколом №030 від 08.05.2019 за результатами розгляду акта від 01.11.2018 №К040819 рішення ПрАТ "Київобленерго", найменування якого змінено на ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі".
Доводи апелянта про порушення його права на повторний розгляд акта про порушення оцінюються апеляційним судом критично, оскільки пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ врегульовано право оператора системи на повторний розгляд акта про порушення у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, а тому відмова у повторному розгляді акта, з урахуванням недоведеності наявності інших, суттєвих даних щодо виявленого порушення, не впливає на права позивача в розрізі заявленої позовної вимоги та покладених в її обґрунтування обставин.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленого протоколом від 08.05.2019 №030 за результатами розгляду акта від 01.11.2018 №К040819, з огляду на її нормативну безпідставність та доказову необґрунтованість.

Щодо доводів апелянта про недійсність показників засобів обліку, у тому числі і демонтованого позивачем 01.11.2018 засобу обліку, то такі посилання оцінюються апеляційним судом критично з огляду на наявність у матеріалах справи поданих відповідачем звітів про покази лічильника станом на листопад 2018 року, а також витягів з автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії.
Колегія суддів також відзначає, що відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
17.10.2019 набрав чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема, внесено зміни до ГПК України: змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено саму статтю у новій редакції, фактично з впровадженням в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Суд наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України", в якому Суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.
Оцінюючи надані сторонами докази, апеляційний суд вважає за необхідне застосовуючи стандарт "balance of probabilities" ("баланс ймовірностей"), за яким факт є доведеним, якщо після оцінки доказів внутрішнє переконання судді каже йому, що факт скоріше був, а ніж не мав місце, та приходить до висновку, що дійсно, мало місце втручання у роботу вказаного вище лічильника, про що складено висновок №9265 від 13.03.2019, копія якого міститься у матеріалах справи. 

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для вирішення спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржник не надав суду апеляційної інстанції.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня    2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників судового процесу колегія судів з урахуванням п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи зазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судове рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.
Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275 - 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Бойка Олександра Євгеновича на рішення Господарського суду Київської області від 14.12.2020 у справі № 910/10536/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 14.12.2020 у справі № 910/10536/20 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №910/10536/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 27.04.2021. 

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                О.В. Попікова

                                                                                В.А. Корсак