ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №33/821/161/21 Справа № 707/2632/20 	  	Головуючий по першій інстанції Миколаєнко Т.А.	
Категорія ч.1 ст.173-2 КУпАП  	Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю.В.	

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 р. м. Черкаси

       Суддя Черкаського апеляційного суду Биба Ю.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисника Андріяша Р.П., потерпілої ОСОБА_2 та її представника - адвоката Топора І.О., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_2 на постанову Черкаського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року, якою щодо
        ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого столяром ТОВ «Чернігів Продакшен ЛТД», 
закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.173-2 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення , -
в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення Серія АПР18 №517452 від 21.11.2020, ОСОБА_1 20.11.2020, перебуваючи за місцем свого проживання, вчинив відносно своєї дружини та дітей насильство в сім`ї, а саме: умисні дії психологічного характеру, які виразилися в перешкоджанні перебуванню за місцем проживання вимиканням світла та опалення, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Постановою Черкаського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року закрито провадження у справі про притягнення гр. ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Не погодившись із вказаною постановою, потерпіла ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Черкаського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року, оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 с.173-2 КУпАП та застосувати до нього адміністративне стягнення. Звільнити від адміністративної відповідальності в зв`язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності. 
В апеляційній скарзі посилається на те, що розгляд даної справи проводився без її участі, що призвело до незаконного звільнення винної особи від адміністративної відповідальності.
Вважає, що винність особи встановлюється також на підставі пояснень потерпілої особи. 
Вказує, що об`єктивна сторона даного правопорушення не містить обов`язкової ознаки на завдання шкоди фізичному чи психічному здоров`ю потерпілого. А словесні погрози і образи відносяться до психологічного насильства. Навіть сам порушник визнав, що 20.11.2020 близько 20 год 00 хв. була сварка і відмітив емоційний тон розмови.
Перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, заслухавши думки  ОСОБА_2  та її представника - адвоката Топора І.О. про задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної постанови з зазначених в ній підстав,  ОСОБА_1  та його захисника Андріяша Р.П. про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 КУпАП. 
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 , 11.01.2021, не була присутня у судовому засіданні місцевого суду під час розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , копію оскаржуваної постанови отримала 10.03.2021, тоді як апеляційна скарга нею подана до місцевого суду 16.03.2021, з чого слідує, що апелянтом не пропущений строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Положеннями частини 2 статті 7 КпАП України передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
За приписами ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Згідно вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Доказами у справах про адміністративні правопорушення, згідно з приписами ст.251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст.252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення, у відповідності з вимогами ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Закриваючи провадження у даній справі про притягнення гр. ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, на підставі положень п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що судом не встановлена наявність в діях гр. ОСОБА_1 обов`язкового елементу складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, його об`єктивної сторони.
Вважаю зазначені висновки місцевого суду обґрунтованими. 
Згідно диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП, яка ставиться ОСОБА_1 у провину, правопорушенням є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно з п.14 ч.1 ст.1 вищезазначеного Закону психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
З аналізу наведених вище норм Закону вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч.1 ст.173-2 КУпАП має місце тоді, коли діяння фізичного, сексуального, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди.
Таким чином, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання, не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі словесні образи, погрози, приниження тощо спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Тобто, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі.
Так, у справах про психологічне домашнє насильство обов`язково необхідно встановлювати, які саме негативні наслідки для психологічного стану постраждалої особи, перелічені у пункті 14 частини першої статті 1 Закону, настали внаслідок дій кривдника.
Як вбачається з матеріалів справи, такі дії  ОСОБА_1 підтверджуються лише протоколом про адміністративне правопорушення, згідно якого, ОСОБА_1 перебуваючи за місцем свого проживання, вчинив відносно своєї дружини та дітей насильство в сім`ї, а саме: умисні дії психологічного характеру, які виразилися в перешкоджанні перебуванню за місцем проживання вимиканням світла та опалення.
В свою чергу, письмовими поясненнями гр. ОСОБА_2 дані обставини не підтверджено та з яких вбачається, що 20 листопада 2020 року близько 20-ої години 00 хвилин вона повернулась додому з дітьми, а її колишній чоловік ОСОБА_1 , з яким вони офіційно розлучені з жовтня 2019 року, але мають спільне майно та проживають за однією адресою, перешкоджав їм потрапити до будинку, виганяючи на подвір`я, вчиняючи домашнє насильство.
З чого слідує, що у даному випадку, в протоколі про адміністративне правопорушення фактично не розкрита об`єктивна сторона правопорушення, зокрема у ньому не конкретизовано в чому саме полягало психологічне насильство вчинене ОСОБА_1 відносно ОСОБА_2 та чи завдана шкода психічному здоров`ю потерпілому, хоча це прямо випливає з диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Згідно із ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
З урахуванням того, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, вважаю, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Також апеляційний суд зазначає, що згідно із положеннями ст. ст. 279, 280 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
З врахуванням вищезазначених норм закону, неспроможними є доводи апелянта про те, що об`єктивна сторона даного правопорушення не містить обов`язкової ознаки на завдання шкоди фізичному чи психічному здоров`ю потерпілого.
Неприйнятними є доводи апелянта про те, що винність особи встановлюється також на підставі пояснень потерпілої особи, оскільки із наявних у матеріалах справи пояснень ОСОБА_2 вбачається, що вони не підтверджують обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення Серія АПР18 №517452 від 21.11.2020.
В розумінні ст.269 КУпАП не слугують підставою для скасування оскаржуваного рішення доводи ОСОБА_2 , що розгляд даної справи проводився без її участі, що призвело до незаконного звільнення винної особи від адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст.269 КУпАП потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.
Потерпілий має право знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися правовою допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, оскаржувати постанову по справі про адміністративне правопорушення.
Потерпілого може бути опитано як свідка відповідно до статті 272 цього Кодексу.
З чого слідує, що виклик потерпілого є правом суду, а не його обов`язком, тоді як наявні у матеріалах справи докази містять всю необхідну для суду інформацію, яка підлягала встановленню по даній справі. 
Враховуючи вищевикладене, при розгляді апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_2 не встановлено порушень місцевим судом норм матеріального чи процесуального права, які б слугували підставою для скасування оскаржуваного рішення. 
Відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін. 
Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З огляду на викладене, вважаю, що постанова Черкаського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року, якою закрито провадження у справі щодо  ОСОБА_1  у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, є законною, обґрунтованою, а підстави для її скасування, як того просить апелянт, - відсутні.
Враховуючи викладене вище та керуючись ст.294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Постанову Черкаського районного суду Черкаської області від 11 січня 2021 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, - залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 , - без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.В. Биба