ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 
до вироку Вищого антикорупційного суду (далі - Суд)
від 21.05.2021 у справі № 991/5181/20
21.05.2021

Загалом поділяючи мотиви та висновки, викладені в ухваленому Судом вироку, все ж вважаю за необхідне у цій окремій думці висловити своє заперечення та викласти відповідне правове обґрунтування своєї позиції з питання, щодо якого, на моє переконання, висновки Суду є неправильними.
Так, відповідно до змісту вироку, Суд дійшов висновку, що вчиняючи дії зазначені у висунутому обвинуваченні ОСОБА_2 не мав ознак спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та не діяв з використанням влади.
Такі висновки Суду ґрунтуються на тому, що обвинувачений ОСОБА_2 , підписавши та подавши на ім`я Керівника Апарату ВРУ три заяви від 26.11.2014 для отримання компенсації за винайм готельного номера, не реалізовував владні повноваження, натомість він реалізовував надане йому законом право на забезпечення житлом. Тому ОСОБА_2 у цих правовідносинах виступав як звичайний суб`єкт права (права на забезпечення житлом), а в контексті кримінального права, є не спеціальним, а загальним суб`єктом кримінального правопорушення.
Також, стверджуючи про відсутність функціональної ознаки спеціального суб`єкта, Суд зазначив, що ОСОБА_2 як народний депутат України в силу службового становища не був наділений жодними повноваженнями щодо управління чи розпорядження коштами, які передбачені для виплати компенсації вартості винайму готельного номера. Остаточне рішення щодо здійснення таких компенсаційних виплат належить до компетенції Апарату Верховної Ради України, працівникам якого народний депутат України не вправі давати будь-які обов`язкові до виконання вказівки та контролювати хід їх виконання.
На моє переконання, такі висновки Суду здійснені без повного врахування обставин, викладених у висунутому обвинуваченні та нормативних положень Закону України «Про статус народного депутата України» (далі - Закон № 2790-XII). 
Тому, не погоджуючись з такими висновками та відповідними мотивами, наведеними у вироку Суду, вважаю за необхідне вказати на таке.
Як зазначив Суд у вироку, суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, може бути лише службова особа, зазначена у п. 1 та 2 примітки до цієї статті, зокрема, особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади.
Поняття службової особи, як суб`єкта вказаного кримінального правопорушення розкривається через вказівку на дві групи ознак, які прийнято називати «посадовою» та «функціональною». Посадова ознака, зокрема, означає, що особа виступає службовою внаслідок того, що займає певну посаду та виконує у зв`язку із цим визначені функції на підприємстві, установі, організації, які становлять зміст функціональної ознаки. Остання ознака, у свою чергу, розкривається через вказівки на ті функції (повноваження), якими наділена особа та які вона виконує вчиняючи кримінальне правопорушення. 
Для розуміння поняття службової особи, яка здійснює функції представника влади Суд посилався на визначення, наведене у п. 1 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво». 
У цій постанові вказано, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів, які наділені у межах своєї компетенції ставити вимоги, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
На моє переконання, обвинувачений ОСОБА_2 у період подій, викладених в обвинувальному акті, мав ознаки спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК (посадову і функціональну ознаки), оскільки, обіймаючи посаду народного депутата України здійснював функції представника влади, тобто був службовою особою, згідно з Приміткою до цієї статті. 
Належність обвинуваченого до спеціального суб`єкта за посадовою ознакою підтверджується наданими стороною обвинувачення документами, а саме: присягою народного депутата України восьмого скликання ОСОБА_2 від 27.11.2014 (т. 4, а.с. 108); особовою карткою народного депутата України ОСОБА_2 від 09.12.2014 (т. 4, а.с. 109-110); заявою народного депутата України ОСОБА_2 від 27.11.2014 про згоду здійснювати повноваження народного депутата України на постійній основі (т. 4, а.с. 113).
Належність ОСОБА_2 до спеціального суб`єкта за функціональною ознакою залежить від того чи вчиняв обвинувачений зазначені у обвинувальному акті дії з використанням своїх повноважень, якими він наділений як народний депутат України. 
Для з`ясування цієї обставини, Суд мав проаналізувати положення Закону № 2790-XII (в редакції від 07.06.2014), який визначає статус (повноваження, обов`язки і відповідальність) народного депутата України, встановлює правові і соціальні гарантії здійснення народним депутатом України своїх депутатських повноважень.
У цьому зв`язку слід враховувати такі положення цього Закону.
Держава гарантує народному депутату України необхідні умови для ефективного здійснення ним депутатських повноважень. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, керівники підприємств, установ і організацій, незалежно від форм власності та їх підпорядкування мають забезпечувати умови для здійснення народним депутатом України своїх повноважень у межах та в порядку, визначених Конституцією України, цим та іншими законами України (ч. 3 ст. 26 Закону № 2790-XII).
Народним депутатам України встановлена гарантія по забезпеченню жилими приміщеннями. У витратах на забезпечення діяльності ВРУ передбачаються кошти на оренду житла або винайм готельного номера. Народному депутату на оренду житла або винайм готельного номера на підставі його заяви та копії документа, до якого внесені відомості про місце його проживання, Апаратом ВРУ щомісячно видаються кошти в розмірі, встановленому кошторисом ВРУ для компенсації вартості оренди (винайму) (ч. 1 ст. 35 Закону № 2790-XII).
За невиконання законних вимог народного депутата або створення перешкод у його роботі посадові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності і підпорядкування несуть адміністративну, кримінальну відповідальність, встановлену законом (ч. 1 ст. 36 Закону № 2790-XII).
Порушення посадовими особами органів державної влади, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності і підпорядкування встановлених цим Законом гарантій трудових прав народного депутата тягне за собою відповідальність відповідно до закону (ч. 1 ст. 38 Закону № 2790-XII).
Як убачається з наведеного вище, у своїй сукупності вказані положення Закону № 2790-XII: (1) встановлюють державну гарантію щодо забезпечення житлом народного депутата України, як складову його правового статусу, (2) наділяють народного депутата України, в силу посади, яку він обіймає, правом пред`явлення вимоги щодо реалізації цієї гарантії (шляхом подання заяви про компенсацію вартості винайму готельного номера), а також (3) передбачають обов`язок посадових осіб забезпечити реалізацію цієї гарантії та відповідальність за невиконання зазначеної вимоги народного депутата України.
Указане, на мою думку, дає підстави дійти висновку, що ОСОБА_2 , підписавши та подавши на ім`я Керівника Апарату ВРУ три заяви від 26.11.2014, згідно з повноваженням, передбаченим у ч. 1 ст. 35 Закону № 2790-XII, здійснюючи функції представника влади (народного депутата України), фактично поставив обов`язкову для виконання посадовими особами Апарату ВРУ вимогу щодо забезпечення гарантії його депутатської діяльності, в частині забезпечення житлом (прояв функціональної ознаки спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК). Тим самим, обвинувачений, як службова особа, вчинив дії, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням права, яким він був наділений в силу посади, яку обіймав. 
У випадку невиконання зазначеної вимоги ОСОБА_2 відповідні посадові особи мали понести відповідальність, відповідно до закону.
Отже, обов`язковість такої вимоги, перш за все, була обумовлена законодавчо закріпленим правовим статусом ОСОБА_2 як представника влади, яким є народний депутат України. 
У підсумку, зазначена владна вимога ОСОБА_2 мала своїм закономірним наслідком дії працівників Апарату ВРУ щодо забезпечення його житлом (готельним номером) за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності ВРУ. При цьому, такі дії Апарату ВРУ вчинялись попри відсутність відомчої належності чи підлеглості ОСОБА_2 та за відсутності у останнього повноважень з управління чи розпорядження компенсаційними коштами.
Аналогічна вимога будь-якого іншого суб`єкта, не наділеного таким правовим статусом (що включає відповідні гарантії та повноваження), не мала б обов`язкової сили та відповідних правових наслідків. 
Зазначене узгоджується із законодавчим визначенням спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, як фізичної осудної особи, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб`єктом якого може бути лише певна особа (ч. 2 ст. 18 КК України).
Таким чином, вважаю, що ОСОБА_2 мав ознаки спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК та діяв з використанням влади.
Разом із тим, на моє переконання, зазначені вище положення закону нівелюють висновки Суду, щодо того, що ОСОБА_2  за обставин, викладених в обвинувальному акті, виступав як звичайний суб`єкт права (права на забезпечення житлом), і в контексті кримінального права, є не спеціальним, а загальним суб`єктом кримінального правопорушення.

Суддя                                                                                  ОСОБА_1