Постанова                                                
іменем України
8 червня 2021 року
м. Київ
справа № 695/1160/18
провадження № 51-5599км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора    
засудженого                                   ОСОБА_5 ,                                 
в режимі відеоконференції                                             
захисника                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого                    ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду                             м. Черкаси від 17 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду                від 17 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018250150000217 від 16 лютого 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та  зареєстрованого в  

АДРЕСА_1 ,  жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 вересня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 3 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна.
Початок відбування покарання визначено обчислювати з часу його затримання –              6 березня 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній – тримання під вартою.
Вирішено питання з речовими доказами.
Також цим вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 , судові рішення стосовно якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він  разом із ОСОБА_7 за попередньою змовою, спільно з не встановленою слідством особою 16 лютого 2018 року близько 17:00 з метою вчинення розбійного нападу  через незамкнені вхідні двері проникли до домоволодіння АДРЕСА_3 , де перебували потерпілі  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,  та із застосуванням до останніх фізичної сили, що проявилося у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також погрожуючи останнім застосуванням фізичної розправи, демонструючи предмет, зовні схожий на пістолет, що загрожувало їхньому життю та здоров`ю та що останні сприймали реально, відкрито заволоділи грошовими коштами та  майном потерпілих на загальну суму 92 341,33 грн.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник вказує на те, що пред`явлене її підзахисному обвинувачення є недоведеним, а судові рішення постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить Суд скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою позицію, захисник зазначає, що винуватість її підзахисного не доведена «поза розумним сумнівом», а ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Також захисник посилається на те, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам справи, адже зроблені на підставі недостовірних та суперечливих показань потерпілих без урахування позиції її підзахисного.
Крім того, не погоджується захисник і з тим, що суд в основу обвинувального вироку  поклав показання потерпілих, оскількипотерпіла ОСОБА_8 ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні не впізнала ОСОБА_5 як нападника.
Також захисник зазначає, що висновок експерта №1/830 від 29 березня 2018 року не підтверджує факту, що саме взуттям ОСОБА_5 було залишено сліди у помешканні потерпілих, оскільки не було проведено додаткових досліджень щодо виявлення на взутті природних речовин, а тому такий доказ не вказує на причетність її підзахисного до вказаного злочину.
До того ж захисник, посилаючись на протокол обшуку від 5 березня 2018 року, вказує, що вилучену гладкоствольну рушницю її підзахисний придбав та повідомляв дані про особу продавця, однак суд не зважив на його пояснення, а послався на протокол обшуку як на доказ його винуватості.
Разом із цим захисник, оспорюючи рішення суду апеляційної інстанції, зазначає, що суд не перевірив правильності наданої правової оцінки доказів у суді першої інстанції, особистої позиції не висловив та поверхнево розглянув справу, що призвело до неправомірного рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, яка підтримала свою касаційну скаргу,  засудженого, який заперечував проти задоволення касаційної скарги свого захисника та просив пом`якшити йому покарання, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційно скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому такі доводи в касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність і несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з пред`явленим її підзахисному обвинуваченням, стверджує, що органами досудового розслідування не доведено, що саме ОСОБА_5 вчинив той злочин, який йому інкримінують.
Однак зазначені доводи захисника, наведені в касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд, окрім іншого, обґрунтував показаннями потерпілих, які в судовому засіданні розповіли події, вказали на ОСОБА_5 як на особу, яка здійснила на них напад, послідовно виклали події та зазначили, що нападники вимагали гроші, завдавали їм удари та погрожували розправою з метою відкрити сейф і забрати гроші, такі знущання відбувались протягом пів години, потім ОСОБА_8 вказав на ключі від сейфа, засуджені взяли кошти та інше майно і пішли. 
 
Водночас у судовому засіданні як потерпілий ОСОБА_8 , так і потерпіла                ОСОБА_9 вказали на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила стосовно них напад разом із ОСОБА_7 , що убачається із прослухування аудіозапису судового засідання від 6 вересня 2018 року та спростовує доводи касаційної скарги захисника, яка зазначала, що потерпіла не впізнала ОСОБА_5 .
Крім того, суд дослідив та проаналізував письмові докази, при цьому зважив на висновок експерта № 1/830 від 29 березня 2018 року, відповідно до якого слід підошви взуття розмірами 280х116 мм міг бути залишений як підошвою кросівка на ліву ногу пари взуття, яка вилучена під час обшуку в ОСОБА_5 ,  так  і слід підошви взуття розмірами 130х100 мм міг бути залишений як підошвою кросівка на ліву, так і на праву ногу пари взуття, яка вилучена під час обшуку в                         Решетовського СМ. 
З висновку експерта № 05-8-01/65 убачається, що в ОСОБА_8 наявні такі тілесні ушкодження: забійна рана, крововилив верхньої та нижньої губи, лівої щоки,                                   
що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; набряк м`яких тканин, синці, садна обличчя, голови, синці, садна грудної клітки, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.  Також відповідно до висновку експерта № 05-8-01/66 у ОСОБА_9 наявні такі тілесні ушкодження: синці грудної клітки, правого плеча, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Також суд послався на дані з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до якого ОСОБА_8 впізнав особу, яка здійснила розбійний напад, на фотознімку під № 2, на якому зображений ОСОБА_5 . Відповідно до протоколу обшуку від 05 березня 2018 було виявлено та вилучено гладкоствольну рушницю «Maverick M 88, к-р 12, № НОМЕР_1 », набої калібру 12 мм у кількості близько 127 шт., взуття та одяг, а з  висновку експерта № 8/393 від 13 квітня 2018 року гладкоствольна рушниця «Maverick M 88, к-р 12, №  НОМЕР_2 » 10533,33 є саме тією, яка належить потерпілому.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій засудженого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено перебування ОСОБА_5 у домоволодінні потерпілих, активні дії з погрозами та нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, а також викрадене майно, яке було знайдено за місцем перебування ОСОБА_5 , що у сукупності з іншими письмовими доказами підтверджує кваліфікацію його дій за вказаним обвинуваченням.
Під час апеляційного розгляду захисник наводила доводи, які є аналогічними  доводам, зазначеним у її касаційній скарзі, та вказувала, що судом не доведено винуватості її підзахисного, а також його участі в розбої.
 
Однак, спростовуючи такі твердження захисника, суд апеляційної інстанції визнав їх безпідставними, погодився з висновком місцевого суду та вказав на сукупність доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
 
Твердження захисника про відсутність її підзахисного на місці події  суперечать висновкам попередніх інстанцій та спростовуються дослідженими у суді першої інстанції доказами.
 
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілі у своїх показаннях зазначили, що ОСОБА_5 постійно прикривався та не хотів, щоб його запам`ятали, однак ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні вказали на нього та послідовно виклали події, які відбувались.
 
Крім того, у кримінальному провадженні під час досудового розслідування було проведено експертизу № 1/830 від 29 березня 2018 року, зі змісту якої убачається, що нижня частина взуття вилученого у ОСОБА_5 під час обшуку, збігається зі слідом підошви, залишеної у домоволодінні потерпілих.
 
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів захисника.
Між тим захисник у своїх апеляційній та касаційній скаргах не наводить таких обставин або умов, які  були би підставою для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, а тому доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції належним чином зважив на доводи апеляційної скарги захисника, які по суті є аналогічними доводам, зазначеним у касаційній скарзі, належним чином спростував їх та обґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту.
Колегія суддів погоджується з апеляційним судом, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів статті 94 КПК, які згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» вказують на винуватість ОСОБА_5 .
Під час касаційного розгляду ОСОБА_5 заявив клопотання щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з посиланням на частину 5 статті 72 КК.
Однак, колегія суддів вважає, що таке клопотання не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до висновку Верховного Суду стосовно дії Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII), що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та Закону № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року,якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 16 лютого 2018 року вчинив злочин за  який його засуджено, тобто після 21 червня 2017 року, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), яким встановлено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
Таким чином клопотання засудженого не підлягає задоволенню, оскільки він вчинив злочин після 21 червня 2017 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_10 , не встановлено.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень вимог закону під час перевірки кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_5 .
На підставі наведеного касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, вирок повністю узгоджується зі статтею 373 КПК, а ухвалу апеляційного суду постановлено з дотриманням вимог статті 419 КПК. Такі рішення є законними, вмотивованими та обґрунтованими.
Керуючись статтями 433, 434,436, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника –  без задоволення.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3