Кропивницький апеляційний суд 

Справа № 33/4809/172/21               Головуючий у суді І інстанції: Нерода Л.М.
Категорія: ч. 3 ст. 41 КУпАП         Доповідач в суді ІІ - інстанції: Бондарчук Р.А. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду                                                Бондарчук Р.А., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькийапеляційну скаргу адвоката Ісмайлової А.В., яка діє в інтересах  ОСОБА_1 на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 березня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РОНКПП: НОМЕР_1 , адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятисот і неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмір п`ятисот і неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок. Також цією постановою стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн 00 коп.

Згідно постанови суду03.03.2021 року о 11:10 годин у ФОП ОСОБА_1 за адресою фактичної його господарської діяльності: АДРЕСА_2 , павільйон (маф) «Сирна точка 87;, був виявлений працівник – ОСОБА_2 , яка виконує роботу продавця без укладення трудового договору щонайменше з 03.03.2021 року у ФОП « ОСОБА_3 », та являється його дружиною, яка підміняла ФОП « ОСОБА_3 » на період відсутності підприємця, який в той час знаходився у лікарні. Таким чином продавець ОСОБА_2 була допущена до роботи ФОП ОСОБА_1 без укладення трудового договору, щонайменше з 03.03.2021 року, чим порушив ч.1 ст.21 КЗпП України та ч.ч. 1,3 ст.24 КЗпП України щодо укладення трудового договору, та абз. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 щодо повідомлення податкової служби про прийняття працівника на роботу, за що передбачена відповідальність за ч.3 ст.41 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Ісмайлова А.В., яка діє в інтересах  ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження у справі. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 03.03.2021 в магазині знаходилась дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , яка пояснила, що не працює в магазині та на прохання чоловіка прийшла доглянути за магазином поки він відлучився до лікарні, про що є довідка та в той день повинні були поставити товар до магазину. 
Вважає, що ОСОБА_2 не виконувала роботу пов`язану із виконанням трудових обов`язків. 
В даному випадку між власником та особою, яка в той день перебувала в магазині були цивільно-правові відносини а не трудові. 

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а постанову судді суду першої інстанції - скасувати, з таких підстав.

Відповідно до ст.285 КУпАП копія постанови по справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.
В матеріалах справи наявна розписка ОСОБА_1 про отримання копії постанови по справі про адміністративне правопорушення 05.04.2021. 
За таких обставин, вважаю, що строк на апеляційне оскарження ОСОБА_1 не пропущено, відповідно до ст.289 КУпАП.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
З`ясовуючи обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Цих вимог закону суд першої інстанції, розглядаючи матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не дотримався в повному обсязі.

Так, відповідно до постанови Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 березня 2021 року, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП суд першої інстанції навів наступні докази: актом інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 04.03.2021 року, протоколом про адміністративне правопорушення та поясненнями самого ОСОБА_1 .
Поклавши ці докази в основу свого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, суд першої інстанції не врахував, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення від 04.03.2021 року №КР2239/225/АВ/П/ПТ, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказами, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Також судом не враховано, що протоколі про адміністративне правопорушення зазначена продавець ОСОБА_2 , однак її пояснення в матеріалах справи відсутні і судом він не допитуваласся.
Письмові пояснення ОСОБА_1 про які місцевий суд вказує у своєму рішенні, не можуть вважатися належним доказом правомірності притягнення апелянта до адміністративної відповідальності, оскільки ця особа зазначила, що залишив дружину в магазині тимчасово на годину оскуцльки терміново поїхав у лікарню та вважає це форс-мажорною обставиною
Окрім того, наявні в матеріалах справи фотографії ОСОБА_2 не можуть беззаперечно вказувати на те, що остання здійснювала роботу продавця, оскіль ними не підтверджено, що остання здійснювала будь-які функції в магазині. 
Разом з тим, в матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 перебувала в магазині у зв`язку з тим, що вона відлучилася в поліклініку. 
Однак, місцевий суд не з`ясував з достатньою повнотою, яку саме роботу виконувала ОСОБА_2 та чи передбачає така робота необхідність укладення з ним трудового договору.
В той же час необхідно зазначити про те, що матеріали справи не містять жодних посилань на свідків та посилання на відеоматеріали, які б вказували що ОСОБА_2 виконувала будь-які інші функції працівника , крім охорони магазину, що в свою чергу свідчить про відсутність достатніх доказів скоєння адміністративного правопорушення. 
Таким чином, обмежившись вказівкою на протокол про адміністративне правопорушення, без його належного аналізу, письмові пояснення ОСОБА_1 без його безпосереднього допиту в судовому засіданні, зважаючи на відсутність свідків та відеоматеріалів, а також та інші матеріали справи без проведення їх юридичної оцінки, суд першої інстанції не забезпечив вимог закону щодо всебічності, повноти і об`єктивності з`ясування обставин справи, оскільки не обґрунтував належним чином своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
З урахуванням наведеного, вважаю, що висновки суду першої інстанції, в силу неповноти проведеного судового розгляду, містять істотні суперечності щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, за якою його притягнуто до адміністративної відповідальності.

Наведені факти свідчать про відсутність обставин, що підлягають доказуванню в рамках даної справи, зокрема стосовно обставин вчинення особою діяння, що ставиться у провину та оформлені у такий спосіб, який викликає сумніви щодо об`єктивності і повноти дій уповноваженої посадової особи під час складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, які могли нести формальний характер з метою притягнення водія до адміністративної відповідальності.
Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.
При цьому, суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні, належні та допустимі докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, який розглядався судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, а відтак провадження по справі відносно неї підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В: 

Апеляційну скаргу адвоката Ісмайлової А.В., яка діє в інтересах  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 березня 2021 рокустосовно  ОСОБА_1  за ч.3 ст.41 КУпАП, - скасувати. 
На підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, відносно  ОСОБА_1  - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду                  Р.А. Бондарчук