ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/6208/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Волковицька    Н.    О. - головуючий, Могил С.К., Случ О. В.,  
секретар судового засідання - Мельникова    Л.    В.,
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС Енергія країни"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про стягнення 6 790 927,96 грн,
(У судове засідання з`явився представник відповідача - Новіков С.Ю.)
ВСТАНОВИВ:
1.    Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАС Енергія країни" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення 6 790 927,96 грн, з яких основний борг в розмірі 6 690 623,31 грн, 3% річних в розмірі - 46 779,67 грн, інфляційні втрати в розмірі 53 524,98 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між сторонами 14.11.2019 укладено договір транспортування природного газу № 1907000571, у порушення умов якого відповідачем не виконано в повному обсязі зобов`язання щодо своєчасної виплати коштів за добові небаланси за січень 2020 року, у зв`язку з протиправною зміною відповідачем ціни. 
2.    Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1.    Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, 14.11.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТАС Енергія країни" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (оператор) укладено договір транспортування природного газу № 1907000571.
Відповідно до п. 2.1 договору за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАС Енергія країни" здійснює господарську діяльність з постачання природного газу на території України, яка полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів, на підставі ліцензії з постачання природного газу, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1439 від 27.12.2017.
ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" з 01.01.2020 зобов`язане належно виконувати усі функції оператора газотранспортної системи, в порядку, передбаченому законодавством та договором. 
Відповідно до п. 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.
Згідно п. 2.5 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Відповідно п. 2.6 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
Пунктом 2.8 договору передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору.
Пунктом 3.1 договору визначені обов`язки оператора, до яких належить в тому числі: 
своєчасне надання послуг належної якості; 
розміщення на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс;
здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Згідно з п. 4.2 договору замовник має право:
- отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки;
- замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям;
- отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором;
- передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором;
- отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором;
- користуватись іншими правами, передбаченими договором та чинним законодавством України.
Згідно з п. 9.1 договору у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
Відповідно до абз. 2 п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
Згідно з п. 9.4 договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
Позивач здійснював господарську діяльність у період з 01.01.2020 по 31.01.2020 через інформаційну платформу оператора ГТС відповідно до розміщених на Інформаційній платформі маржинальних цін продажу та маржинальних цін придбання природного газу за кожну газову добу.
Згідно з п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: 
- розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором;
- транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; 
- балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Так, за результатами січня 2020 року у позивача утворився:
- негативний добовий небаланс у розмірі 48,57677 тис. куб. м,
- позитивний добовий небаланс у розмірі 5043,98314 тис. куб. м.
Як зазначено позивачем, 11.02.2020 він отримав в інформаційній платформі оператора повідомлення про оновлені маржинальні ціни продажу та маржинальні ціни придбання природного газу за січень 2020 року. Після отримання зазначеного повідомлення на сайті інформаційної платформи оператора з`явились оновлені ціни природного газу за січень 2020 року.
14.02.2020 позивачем отримано акт №01-2020-1907000571 врегулювання добових небалансів за газовий місяць січень 2020 року, датований 31.01.2020, в якому були зазначені оновлені маржинальні ціни продажу та придбання природного газу за січень 2020 року:
- вартість негативних добових небалансів замовника (тобто, розмір коштів які підлягають сплаті замовником оператору) становить 306 029,57 грн (з ПДВ),
- вартість позитивних добових небалансів замовника (тобто, розмір коштів які підлягають сплаті оператором замовнику) становить 25 898 110,85 грн (з ПДВ).
18.02.2020 позивачем отримано акт звірки розрахунків станом на 31.01.2020 за добовий небаланс, в якому було зазначено сальдо на користь позивача у розмірі 25        592        081,28 грн. (різниця між позитивним та негативним добовими небалансами за результатами січня 2020 року).
При цьому позивачем зазначено, що зважаючи на обсяги обчислених та зафіксованих у акті №01-2020-1907000571 від 31.01.2020 щодобових небалансів позивача за договором (обсяги, які не заперечуються відповідачем під час даного спору та окремо підтверджуються його відомостями обліку), та з огляду на результати оприлюдненої щоденно ціни природного газу для небалансів протягом січня 2020 року на офіційному веб-сайті відповідача, вартість позитивного небалансу позивача мала скласти 32 282 704,68 грн.
24.02.2020 відповідач сплатив на рахунок позивача суму за добовий небаланс за січень 2020 року в розмірі 25 592 081,28 грн.
Спір виник внаслідок того, що оператором ГТС у лютому 2020 року, на думку позивача,  було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року, тобто виникла заборгованість в заявленому розмірі.
3.    Короткий зміст судових рішень у справі
3.1.    Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 у справі № 910/6208/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021  позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, мотивовано тим, що після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу оператором ГТС у лютому 2020 року було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було раніше придбано, проте, такі дії відповідача суперечать принципу та суті запровадженого добового балансування, та свідчать про порушення норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, якими виключається можливість зміни істотних умов договору в односторонньому порядку. Однак вартість газу за позитивний небаланс, який мав місце у січні 2020 року складається за цінами природного газу які існували на кожен день надання балансуючих дій, а не за цінами, зміненими після закінчення вказаного періоду.  Розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць. Оператор ГТС попереднім числом перерахував маржинальні ціни купівлі-продажу природного газу за січень 2020 року і тим самим скасував попередні маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року, що призвело до односторонньої зміни істотних умов договору. 
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 у справі № 910/6208/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, у зв`язку з неправильним застосуванням судами глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС.
Підставою касаційного оскарження є пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України), а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів пунктів 3, 7, 8, 11, 14, 17 глави 6 Розділу ХІV  Кодексу газотранспортної системи (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, далі - Кодекс ГТС) у подібних відносинах.
Скаржник стверджує, що відповідно до пункту 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, оприлюднена на сайті Оператора вартість небалансу є попередньою, а не остаточною, як вказали суди попередніх інстанцій. Порядок визначення плати за добовий небаланс передбачений пунктами 7, 8, 11, 14, 17 Кодексу ГТС. З аналізу зазначених норм слідує, що маржинальна ціна продажу за природний газ - це вартість газу, який Оператор фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи, мінус величина коригування. Суди не взяли до уваги зазначені твердження та не досліджували фактичну ціну, за яку Оператор придбав газ. 
Також судами в порушення приписів статті 238 ГПК України не надано оцінку висновку науково-правової експертизи Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 04.08.2020 № 126/141-Е. Поза увагою залишилися доводи відповідача щодо суті спору і не досліджено механізму врегулювання добового небалансу та правову природу послуги балансування. 
4.2. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує на безпідставність доводів скаржника, вважає, що приписи глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС дають змогу очікувати, що у випадку виникнення у нього позитивного добового небалансу, останній буде викуплений за цінами, які публікувалися на сайті Оператора ГТС протягом січня 2020 року. За таких обставин, суди першої і апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог. 
4.3. Від представника позивача 20.04.2021 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 910/6208/20 на іншу дату. У клопотанні зазначено, що у телефонному режимі клієнт повідомив адвоката Святюка С.П. про проведення слідчих дій 20.04.2021 і останній вимушений виїхати на проведення слідчих дій, а тому представник не зможе взяти участь у розгляді справи. Так як заявником не доведено неможливості заміни його, в разі необхідності в цьому, іншою особою, не надано суду жодних доказів на підтвердження наявності у нього поважних причин неявки в судове засідання, явка представників сторін не була визнана обов`язковою, а також враховуючи, що представником викладено свої доводи щодо касаційної скарги у відзиві та у судових засіданнях від 06.04.2021 і 15.04.2021, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.
5.    Джерела права та акти його застосування
5.1. Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, спірними у цьому випадку є порядок визначення остаточної плати за позитивні небаланси за договором транспортування природного газу. 
5.2. Ціною у господарських зобов`язаннях, згідно з приписами Господарського кодексу України (далі - ГК України) є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування (частина 1 статті 189 ГК України).
5.3. Відповідно до частини 3 статті 189 ГК України суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.
5.4. Згідно з частиною 1 статті 190 ГК України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни.
5.5. Державні регульовані ціни, у розумінні частин 1-2 статті 191 ГК України, запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення".
5.6. За приписами Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. (стаття 632 ЦК України).
5.7. Відповідно до статті 691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу. Якщо ціну встановлено залежно від ваги товару, вона визначається за вагою нетто, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару. Якщо продавець прострочив виконання обов`язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, - на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Положення цієї частини про визначення ціни товару застосовуються, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов`язання.
5.8. Згідно з частиною 1 статті 706 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов`язання.
5.9. Відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії", приписи зазначеного Закону регулюють діяльність суб`єктів природних монополій у сферах: транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподілу природного і нафтового газу трубопроводами; зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності із зберігання природного газу (ліцензійними умовами).
5.10. Організаційно-правові засади функціонування ринку природного газу, у тому числі доступу до газотранспортних систем, врегульовано Законом України "Про ринок природного газу". 
5.11. Згідно з частиною 1 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
5.12. Оператор газотранспортної системи розробляє кодекс газотранспортної системи за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу та подає його Регулятору на затвердження. Після затвердження кодексу газотранспортної системи Регулятором оператор газотранспортної системи розміщує його на своєму веб-сайті (частина 1 статті 33 Закону України "Про ринок природного газу").
5.13. Відповідно до частини 2 статті 35 цього Закону розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.
5.14. У пункті 9.2 договору транспортування природного газу від 14.11.2019 № 1907000571 сторони узгодили, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.
5.15. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 зтаверджено Кодекс газотранспортної системи, який згідно з пунктом 2 глави 1 Розділу І цього є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.
5.16. Відповідно до пункту 5  глави 1 Розділу І Кодексу ГТС Кодексу (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) використовуються, зокрема, такі терміни:
алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;
базова ціна газу (далі - БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному веб-сайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця;
балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;
інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення     надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу;
комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації;
небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;
плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу;
портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу;
послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом;
фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;
5.17. За змістом пунктів 1-2 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу     для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
5.18. Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (пункт 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС). 
5.19. Відповідно до пункту 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС  плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
5.20. За приписами пунктів 6-7 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс. Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.
5.21. Згідно з пунктом 8 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС  для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»), визначається як маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори).
5.22. У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування. (пункт 11 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС).
5.23. Величина коригування, визначена в пунктах 9, 11 та 12 цієї глави, становить 10 %. (пункт 14 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС).
5.24. Відповідно до пункту 17 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
6. Позиція Верховного Суду 
6.1.    Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга  підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
6.2. Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Підставою касаційного оскарження судових рішень у справі, яка переглядається, заявник зазначив неправильне застосування пунктів 3, 7, 11, 14, 17 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, оскільки судами помилково ототожнено попередню плату за добовий небаланс із остаточною платою та неправильно визначено порядок формування маржинальної ціни продажу природного газу, за відсутності висновку Верховного Суду про застосування цих норм. Отже, як вбачається із матеріалів справи, спірним у цьому випадку є питання визначення ціни природного газу, яка враховується при обчисленні плати за небаланси, зокрема, позитивні. 
6.3. Аналізуючи зазначені вище норми, Верховний Суд, у контексті обставин, встановлених судами доходить висновку, що для визначення розміру плати за позитивні небаланси необхідне комплексне врахування  як положень Кодексу ГТС, так і Закону України "Про ринок природного газу". Згідно з приписами статті 35 зазначеного Закону, для визначення розміру плати за небаланси ключовим є встановлення обґрунтованих та реальних витрат оператора. Такі витрати повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та об`єктивними. Це слід розуміти таким чином, що внаслідок включення їх до ціни небалансу, жодна зі сторін правовідносин не повинна зазнавати обмежень або переваг, а процедури їх формування повинні бути зрозумілими і доступними. Сама суть оплати небалансу має на меті уникнути випадків, які призводять до необґрунтованих фінансових втрат, оскільки повинна бути співмірною із реальними, понесеними витратами та не слугувати методом (механізмом) для маніпуляційних дій задля отримання додаткового прибутку однією зі сторін.
6.4. Детальний алгоритм дій щодо розрахунку плати за добовий небаланс визначено главою 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС.
6.5. Зміст пункту 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора ГТС, на підставі попередніх алокацій, надати позивачу інформацію стосовно розрахунку попередньої вартості за добовий небаланс. Не дивлячись на те, що Кодекс ГТС не містить тлумачення такого терміну як "попередня", а стосовно ціни газу роз`яснено терміни "базова ціна", "маржинальна ціна", які мають відповідний порядок формування, можна зробити висновок, що попередня вартість, виходячи із значення самого терміну "попередня" є орієнтовною і не вказує на її остаточність. 
6.6. Водночас остаточна ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна, яка відповідно до пункту 11 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС складається із зменшеної на величину коригування вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу. Послуга балансування безпосередньо пов`язана із купівлею-продажем природного газу, необхідного для врегулювання коливань попиту. 
З наведеного слідує, що згідно з пунктом 7 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС остаточна (маржинальна) ціна враховує (коригує) різницю між цінами. 
6.7. Таким чином слід дійти висновку, що встановлена попередня вартість за добовий небаланс, може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".
6.8 Тобто при аналізі правильності формування розрахунку остаточної ціни за відповідний небаланс, дослідженню підлягає як визначення маржинальної ціни, так і самих втрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у пункті 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС.
6.9. Приймаючи рішення у справі № 910/6208/20 суди виходили з того, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць.
6.10. З такими висновками колегія суддів погодитися не може, оскільки дослідженню підлягали не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено Розділом ХІV Кодексу ГТС та може бути відмінною від попередньої. Тобто помилковим є твердження суду апеляційної інстанції стосовно того, що укладення у кінці січня 2020 року додаткових угод  з АТ "НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу, внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плат за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС. Зазначені висновки зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".
6.11. Також помилковими є висновки судів, що відповідачем самостійно змінено істотні умови спірного договору щодо визначення ціни товару (природного газу). Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором, а у пункті 9.2 договору, на який вже зверталася увага Верховним Судом, вказано на те, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника за ціною, яка встановлюється Розділом XIV Кодексу ГТС. З наведеного слідує, що сторони самостійно дійшли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до вказаних вище приписів Кодексу ГТС і це не порушує вимоги статей 632, 691, 706 ЦК України. Обрахунок відповідачем розміру плати з урахуванням понесених витрат за купівлю природного газу не може бути розцінений як одностороння зміна істотних умов договору, оскільки здійснювався з посиланням на главу 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС, тобто в межах порядку, погодженого сторонами. У цьому випадку, суди мають перевірити обсяг понесених оператором витрат на балансування, а також правильність обрахунку плати з урахуванням пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС.
6.12. Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236-238, 282 ГПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. 
Для повного і всебічного розгляду справи важливим є встановлення та аналіз сукупного зв`язку зазначених вище обставин, а їх відсутність не дає змогу розглянути спір у відповідності до вимог законодавства та встановити наявність підстав для задоволення чи відмові у задоволенні позовних вимог. 
6.13. Оскільки суди дійшли помилкових висновків щодо порядку застосування положень глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС та Закону України "Про ринок природного газу", не дослідили усі докази на які посилався відповідач, рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 у справі № 910/6208/20  необхідно скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
7.    Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
7.1. Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
7.2. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
7.3. З огляду на викладене у цій постанові та зважаючи на межі повноважень суду касаційної інстанції, який не здійснює дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінки, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а прийняті у справі рішення судів попередніх інстанцій скасуванню.
7.4. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і в залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.
8.    Розподіл судових витрат
8.1. З    огляду на висновок Верховного Суду про часткове задоволення касаційної скарги та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, підлягають розподілу за результатами розгляду спору.
Керуючись статтями    300, 301, пунктом    2 частини    1 статті    308, статтями    310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 у справі № 910/6208/20 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не    підлягає.
Головуючий                                                                                Н.    О.    Волковицька

Судді                                                                                          С. К. Могил

                                                                                          О. В. Случ