ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2021 року                                                    м. Дніпро         Справа №  908/2750/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О.
при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” 

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Корсун В.Л.) від 03.03.2021р. у справі № 908/2750/20

за позовом Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а) в інтересах держави в особі: 
позивача: Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, 69107 м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт”, 69032 м. Запоріжжя, вул. Макаренко, б. 9, оф. 46
про стягнення 231  188,24 грн., -                      
                                                   ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 03.03.2021р. у справі № 908/2750/20: 
-  позов задоволено; 
- стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” (69032 м. Запоріжжя, вул. Макаренко, б. 9, оф. 46, код ЄДРПОУ 38362740) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107 м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164, код ЄДРПОУ 04054079; розрахунковий рахунок № UA228201720343190002000000309 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код ЄДРПОУ 04054079 (код програмної класифікації видатків 2761070 “Державний фонд регіонального розвитку”) – 227 449 грн. 35 коп. неустойки за неповернення попередньої оплати (авансу) та 3 738 грн. 89 коп. 3 % річних за неповернення попередньої оплати (авансу);
- стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” (69032 м. Запоріжжя, вул. Макаренко, б. 9, оф. 46, код ЄДРПОУ 38362740) на користь Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а; розрахунковий рахунок №  UA 438201720343180001000000271, код класифікації видатків бюджету – 2800, відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 02909973) кошти витрачені на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави у  розмірі 3467 грн. 82 коп.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт”, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 03.03.2021р. у справі № 908/2750/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог прокурора в інтересах позивача відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує на те, що відповідальність генпідрядника за умовами п. 7.4. договору настає у випадку, якщо надані грошові кошти у вигляді авансу не використані та повернені з порушенням передбачених строків. При цьому апелянт зазначає, що використання авансу підтверджується первинними документами з контрагентами генпідрядника (видатковими накладними на отримання товару, актами приймання-передачі товару, товарно-транспортними накладними, довіреностями для отримання ТМЦ і т.п.).
Серед іншого, апелянт звертає увагу на те, що у період з вересня по грудень 2019 року обов`язки директора Департаменту капітального будівництва ЗОДА почергово виконували чотири особи, що на думку скаржника не сприяло своєчасному підписанню актів. 
Також, апелянт вказує на відсутність реальних збитків, які були би завдані позивачу та вказує, що розмір неустойки не відповідає принципу співмірності та основній меті застосування такої санкції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.04.2021р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.03.2021р. у справі №  908/2750/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.03.2021р. у справі №  908/2750/20, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 17.06.2021р.
У судовому засіданні 17.06.2021р. представник скаржника доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити. 
Від Запорізької обласної прокуратури до Центрального апеляційного господарського суду подано відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор заперечуючи проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, зазначив, що єдиним доказом, що міг ми підтвердити обставини виконання відповідачем п. 4.6. договору, тобто факт своєчасного використання суми авансу є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, який підписано між замовником та підрядником лише 23.12.2019р. Прокурор вважає, що надані відповідачем відповідні картки рахунку, первинні документи з контрагенами генпідрядника тощо підтверджують лише придбання будівельних матеріалів та не є належними та допустимими доказами, при цьому придбані матеріали без виконання робіт та їх монтажу не вважаються відпрацюванням авансу.
Крім того, прокурор вказує, що при укладенні договору сторони дійшли згоди щодо розміру неустойки у разі невиконання відповідачем умов договору, тому її застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору. Вважає, що застосування штрафних санкцій за договором є імперативним та не передбачає таких умов, як завдання збитків позивачу, державним органам виконавчої влади чи органам місцевого самоврядування, на чому наполягає відповідач.
Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації не скористався своїм правом та не забезпечив явку представника в судове засідання, а також не надав відзиву на апеляційну скаргу. Не з`явився в судове засідання і представник Запорізької обласної прокуратури.
Враховуючи повідомлення апеляційним судом учасників справи про час та місце судового засідання шляхом направлення ухвали про відкриття провадження у справі на їх електронні адреси, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання апеляційним судом не визнавалася обов`язковою, а не явка представників прокурора та позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті у відсутності представників прокурора та позивача.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника апелянта, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, встановлено місцевим господарським судом та не оспорюється сторонами, 13.04.2018р. між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” (Генпідрядник) укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти № 13/04-М (далі – Договір).
У подальшому, Додатковими угодами №1 від 02.07.2018р., № 2 від 06.08.2018р., № 3 від 24.10.2018р., № 4 від 30.11.2018р., № 5 від 19.12.2018р., № 6 від 20.12.2018р.,  № 7 від 15.02.2019р., № 8 від 20.02.2019р., № 9 від 27.05.2019р., № 10 від 18.07.2019р., № 11 від 15.10.2019р., № 12 від 26.12.2019р., сторонами вносились зміни до умов Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 13/04-М та відповідних додатків до нього, з урахуванням яких сторони, погодили, у т.ч. наступні умови Договору.
Відповідно до п. 1.1., 1.2. Договору, Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язався прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2. цього Договору, а саме: види робіт: “Обласний художній музей, м. Запоріжжя – реконструкція”.
Пунктом 1.3. Договору визначено, що місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим Договором є: 69035, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 76-Б.
Відповідно до п. 3.1. Договору (у редакції Додаткової угоди № 11 від 15.10.2019р. до Договору) Ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 35419,6956 тис. грн., у тому числі (будівельні роботи – 24126,8556 тис.грн., вартість обладнання – 11292,840 тис.грн.), у тому числі ПДВ 20%, у тому числі на 2019 – 5968,300 тис. грн.
У абзацах 1 та 2 п. 5.1. Договору (у редакції Додаткової угоди № 7 від 15.02.19 до Договору) визначено: початок виконання робіт – квітень 2018 року; закінчення виконання робіт – березень 2020 року.
Відповідно до пунктів 5.2.,5.2.1. та 5.4. Договору, Замовник передає в строк, не пізніше 3 (трьох) робочих днів після укладення цього договору Генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення затверджену проектно-кошторисну документацію, а також в строк не пізніше 3 (трьох) робочих днів після отримання дозвільних документів передає Генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення придатний для виконання робіт будівельний майданчик разом з усіма необхідними для користування ним документами. Передача будівельного майданчика та проектно-кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі.
Пунктом 6.1.1. Договору визначено, що Генпідрядник має право вносити пропозиції Замовнику щодо поліпшення проектних рішень, виконання робіт та оформлення документації.
Положеннями п. 6.2. Договору визначено обов`язки Генпідрядника. Так, зокрема, Генпідрядник зобов`язаний виконувати всі вказівки Замовника з приводу виконання робіт у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт та інформувати Замовника про хід виконання робіт, надавати необхідну для цього виконавчу документацію (пп. 6.2.11. п. 6.2), виконувати інші зобов`язання, передбачені законодавством (пп. 6.2.18 п. 6.2.).
За умовами п. 10.1. Договору (у редакції Додаткової угоди № 7 від 15.02.2019р. до Договору), Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31.03.2020р.
Згідно з платіжним дорученням від 19.07.2019р. № 15, Замовник на виконання умов договору від 13.04.2018р. № 13/04-М перерахував на рахунок ТОВ “Теплобудімпорт” (Генпідрядника) аванс на придбання матеріалів у сумі 827  088,53 грн.
Згідно із відміткою Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізької області на вказаному платіжному дорученні, його оплачено 25.07.2019р. 
04.11.2019р. Департаментом капітального будівництва ЗОДА від Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізької області отримано лист від 01.11.2019р. №07.2-08/7836 разом з Протоколом про порушення бюджетного законодавства від 01.11.2019р. № 2 та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства.
Як свідчить зміст Протоколу про порушення бюджетного законодавства від 01.11.2019р. № 2, складеного уповноваженою особою Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізької області Тітовою О.В., Департаментом капітального будівництва ЗОДА вчинено порушення бюджетного законодавства: станом на 01.11.2019р. розпорядником бюджетних коштів не надано до органу Казначейства у встановлені терміни документи, що підтверджують факт закриття авансового платежу по КПКВК 2761070 “Державний фонд регіонального розвитку” на суму 827  088,53 грн., чим порушено вимоги абзацу 3 п. 11.3 Порядку казначейського обслуговування державного бюджету за витратами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.12.12 № 1407, що відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України є порушенням бюджетного законодавства.
Згідно пояснень керівника органу установи, де виявлено порушення бюджетного законодавства ОСОБА_1 наданих до Протоколу про порушення бюджетного законодавства від 01.11.19 № 2, порушення бюджетного законодавства виникло через незадовільну роботу підрядної організації ТОВ “Теплобудімпорт”, яка вчасно не надала акти виконаних робіт, які підтверджують повне використання отриманого авансу. 
У попередженні про неналежне виконання бюджетного законодавства № 3, яке є Додатком до листа Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізької області отримано лист від 01.11.2019р. № 07.2-08/7836 викладено вимогу до установи: Департаменту капітального будівництва ЗОДА про термінове усунення виявленого порушення (неподання до органів Казначейства у встановлені терміни документів, що підтверджують виконання робіт, оплачених на умовах авансування на суму 827  088,53 грн. по договору від 13.04.18 № 13/04-М) відповідно до ст. 117 Бюджетного кодексу України з письмовим повідомленням про це.
Крім того, у зв`язку із виявленим органом Казначейства вказаного вище порушення до Департаменту капітального будівництва ЗОДА застосовано захід впливу передбачений п. 2 ч. 1 ст. 117 Бюджетного кодексу України в вигляді зупинення операцій з бюджетними коштами, що підтверджується розпорядженням керівника (заступника керівника) Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізької області Устименко О.В. про зупинення операцій з бюджетними коштами від 06.11.19 № 2-з.
У подальшому, між сторонами за договором від 13.04.2018р. № 13/04-М підписані та скріплені відтисками печаток Замовника та Генпідрядника акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 23.12.2019р. № 22, № 23 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року, згідно з якою вартість виконаних робіт та витрати за період: з початку будівництва по звітний місяць включно склали 13578,33936 тис. грн.; з початку року по звітний місяць склали 1377,26040 тис. грн.
Прокурор, вважаючи, що відповідачем порушено умови договору про закупівлю робіт за державні кошти від 13.04.18 № 13/04-М щодо надання замовнику у строк визначений договором підтвердження про використання суми сплаченого позивачем авансу та не повернення замовнику у визначені чинним законодавством та договором строки суми невикористаного авансу, не виконання передбачених договором підрядних робот, не надання актів приймання виконаних робіт, звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовними вимогами про стягнення з відповідача 227  449,35 грн. неустойки та 3  738,89 грн. 3% річних, нарахованих за період з 29.10.2019р. по 22.12.2019р.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив із того, що виходячи з умов п. 4.6. договору від 13.04.18 № 13/0-4-М, відповідач зобов`язаний був по 25.10.2019р. включно підтвердити використання попередньої оплати у розмірі 827  088,53 грн. шляхом виконання робіт на вказану суму. При цьому, за умовами договору від 13.04.2018р. № 13/0-4-М єдиним доказом, який підтверджує обставини виконання відповідачем п. 4.6. договору, тобто факту використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. Відповідачем по 25.10.2019р. включно підтвердження у формі  акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2в)  на суму не менше суми авансу замовнику надано не було, що свідчить про недотримання встановлених п. 4.6. Договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого йому авансу, узв`язку із чим, у відповідача виникло зобов`язання щодо повернення Замовнику вказаної суми невикористаного авансу у триденний термін, тобто по 28.10.2019р. включно, чого відповідачем здійснено не було.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що наявними у матеріалах цієї справи доказами підтверджується порушення відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за укладеним з позивачем договором від 13.04.2018р. № 13/04-М щодо своєчасного повернення замовнику невідпрацьованих генпідрядником сум авансу, що є підставою для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої п. 7.4. Договору.
При цьому, судом першої інстанції відхилено посилання відповідача на те, що належним підтвердженням використання відповідачем у строк передбачений договором авансу у сумі 827  088,53 грн. є такі докази, як картка рахунку 313 - рахунок ГУ ДКСУ за період з 25.07.2019р. по 02.10.2019р., первинні документи з контрагентами генпідрядника (видаткові накладні на отримання товару, акти приймання-передачі товару, ТТН, довіреності на отримання ТМЦ та ін., які додані до відзиву на позовну заяву).
Проте, апеляційний суд вважає такий висновок суду першої інстанції безпідставним та помилковим з огляду на наступне.
Відносини, що виникли між сторонами у справі на підставі Договору, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно зі ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статті 525, 526 Цивільного кодексу України та стаття 193 Господарського кодексу України містять загальні умови виконання зобов`язання, у відповідності до яких зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Зміст укладеного між сторонами Договору про закупівлю робіт за державні кошти №  13/04-Мвід 13.04.2018р. свідчить, що за своєю правовою природою він є договором будівельного підряду.
Згідно зі  статтею 875 Цивільного кодексу України,  за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною 4  статті 879 Цивільного кодексу України,  оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
За змістом частини 4  статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до  статті 599 Цивільного кодексу  господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.
Згідно з пунктом 98 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, у договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.
Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001  (далі - Порядок), замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Відповідно до п. 4.6. Договору (у редакції Додаткової угоди № 7 від 15.02.19), Замовник може надати Генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці (абз. 1 п. 4.6). Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року) (абз. 3 п. 4.6.). Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, та інших матеріалів (абз. 4 п.4.6). Придбання матеріалів без виконання робіт та їх монтажу (укладенню) в проектне положення не вважається відпрацюванням авансу (абз. 6 п. 4.6).
Таким чином, сторони Договору передбачили надання замовником генпідряднику авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та встановили строк використання цього авансу, а також визначили порядок підтвердження його використання та повернення у разі невикористання.
З матеріалів справи вбачається, що позивач належним чином виконав свій обов`язок за вищезазначеним договором від 13.04.2018р. № 13/0-4-М щодо здійснення ним попередньої оплати (авансу) у розмірі 827  088,53 грн. Вказана сума попередньої оплати на рахунок відповідача надійшла 25.07.2019р., що не заперечувалось учасниками справи.
Отже, виходячи з умов п. 4.6. Договору, відповідач зобов`язаний був по 25.10.2019р. включно підтвердити використання попередньої оплати у розмірі 827  088,53 грн. шляхом виконання робіт на вказану суму.
За змістом п. 6.4. Договору (у редакції Додаткової угоди № 7 від 15.02.19), єдиним доказом, що підтверджує використання генпідрядником суми авансу, є акт приймання виконаних робіт, складений за формою КБ-2в.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18.
При цьому, Касаційний господарський постанові від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18 погодився з висновком апеляційного господарського суду про те, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за укладеним з позивачем договором № 14/09-К від 20.09.2017 не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу,  не виконав передбачені договором підрядні роботи  у встановлені в договорі строки,  не надав замовнику акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в в підтвердження використання суми авансу  та, визнавши наявність у нього перед позивачем заборгованості у розмірі отриманого від позивача авансу не повернув суму авансу замовнику.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Положеннями ст. 611 ЦК України закріплено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Приписами ч. 1 ст. 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
За нормою ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити в разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Договором встановлена відповідальність генпідрядника у разі порушення ним строків повернення невідпрацьованих сум авансу. Так, у відповідності до п. 7.4. Договору, у разі порушення генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, генпідрядник за користування грошовими коштами замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення. 
Отже, зі змісту п. 7.4. Договору вбачається, що відповідальність до генпідрядника застосовується за наявності одночасно таких умов: якщо сума авансу невикористана протягом 3 місяців та при цьому наявне порушення встановленого договором строку повернення невикористаної суми.
Саме такі обставини не повернення авансу і було встановлено Верховним Судом у межах справи №  922/1119/18, та прийнято до уваги судом першої інстанції у справі №  908/2750/20.
Проте колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що обставини виконання зобов`язань за договором будівельного підряду, які мали місце при розгляді справи №  922/1119/18, не є аналогічними справі №  908/2750/20, оскільки між сторонами Договору від 13.04.2018р. № 13/0-4-М підписано Акти приймання виконаних робіт, на відміну від учасників господарських відносин у справі №  922/1119/18.
Так, між сторонами за договором від 13.04.18 № 13/04-М підписані та скріплені відтисками печаток замовника та генпідрядника акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 23.12.2019р. № 22, №23 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року, згідно з якою вартість виконаних робіт та витрати за період: з початку будівництва по звітний місяць включно склали 13578,33936 тис. грн.; з початку року по звітний місяць склали 1377,26040 тис. грн.
З вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року вбачається, що відповідачем були виконані роботи на суму значно вищу, ніж сума наданого позивачем авансу.
Згідно з ч. 1  ст. 853 Цивільного кодексу України,  замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Матеріали справи не містять зауважень замовника щодо виконання генпідрядником умов договору, при прийнятті виконаних будівельних робіт у грудені 2019 року.
Колегія суддів апеляційного суду зауважує, що відповідальність у вигляді сплати неустойки, передбачена абзацом 4 п. 7.4 Договору наступає лише у випадку затримки повернення невикористаних сум авансу, при цьому, розмір неустойки обраховується від суми невикористаного авансу.
Оскільки матеріалами справи підтверджено повне використання відповідачем наданого замовником авансу, тобто відсутність невикористаних сум авансу, то відсутні й підстави для повернення невикористаного авансу, а відтак і для застосування відповідальності, передбаченої абзацом 4 п. 7.4 Договору.
Факт освоєння авансу отриманого відповідачем за Договором строк підтверджується підписаними позивачем без зауважень Актами приймання виконаних будівельних робіт № 22 та № 23 від 23.12.2019р., а також іншими документами поданими відповідачем до відзиву на позов (видатковими накладними на отримання товару, актами приймання-передачі товару, ТТН, довіреностоми на отримання ТМЦ та ін.).
За наведених обставин, пред`явлені першим заступником керівника Запорізької обласної прокуратури, у жовтні 2020р., позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача  227 449 грн. 35 коп. неустойки за неповернення попередньої оплати (авансу) та 3 738 грн. 89 коп. 3 % річних за неповернення попередньої оплати (авансу), який, хоч і з прострочкою, але було використано відповідачем, є безпідставними та не підлягають задоволенню. 
Виходячи з усього вищевикладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалено судом з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання позову слід покласти на заявника, а по сплаті відповідачем судового збору за подання апеляційної скарги  в сумі 5  201,73грн. слід покласти на позивача.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” на рішення Господарського суду Запорізької області від 03.03.2021р. у справі № 908/2750/20 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 03.03.2021р. у справі № 908/2750/20 – скасувати.
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову – відмовити.   
Судові витрати за подання позовної заяви покласти на заявника. 
Стягнути з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплобудімпорт” судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 5  201,73грн. 
Видачу наказу згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Запорізької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строк оскарження встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.  

Повна постанова складена та підписана 30.06.2021 року.

Головуючий суддя                                                                                  А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                          Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                      В.О. Кузнецов