ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 квітня 2021 року           справа №200/8876/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:  судді-доповідача Міронової Г.М., суддів: Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 р. (у повному обсязі складено 25 січня 2021 року у м. Слов`янську Донецької області) у справі  № 200/8876/20-а (головуючий І інстанції суддя Смагар С.В.)  за позовом ОСОБА_1  до  Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,  
                              
                                                       В С Т А Н О В И В :

28.09.2020 року    ОСОБА_1   звернувся до суду з  позовною заявою до  Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якій  просив визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає в нездійсненні нарахування та виплати на його користь середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості з 26 грудня 2019 року по 04 березня 2020 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення зі служби; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на його користь середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості з 26 грудня 2019 року по 04 березня 2020 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення зі служби (а.с. 1-3).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 р. у справі  № 200/8876/20-а позов ОСОБА_1 задоволено повністю.
Визнано протиправною бездіяльність Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо невиплати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) щодо нездійснення нарахування та виплати на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби по час фактичної виплати заборгованості з 26 грудня 2019 року по 04 березня 2020 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення зі служби.
Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості з 26 грудня 2019 року по 04 березня 2020 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення у розмірі 5 453 грн. 87 коп. (п`ять тисяч чотириста п`ятдесят три) грн. 87 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів (а.с. 51-54).
Позивач не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції в частині відмови у зобов`язанні сплатити середній заробіток в сумі 21815,49 грн. та постановити нове судове рішення про задоволення позову повністю. В частині задоволених позовних вимог просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що суд при вирішенні справи не з`ясував, яка сума мала бути виплачена при звільненні та яка була фактично виплачена, що свідчить на неповну дослідженість матеріалів справи та не правильне застосування норм права та практики Верховного Суду. 
Відповідач, не погодившись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що, оскільки ОСОБА_1 не проходив військову службу в Адміністрації Держприкордонслужби, ніколи не був у ній на жодному з видів забезпечення, то по відношенню до позивача саме Адміністрацією Держприкордонслужби не могло бути допущено протиправну бездіяльність.
Крім того вказує, що компенсація за неотримане речове майно не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовця, а є самостійним видом компенсації, яка виплачується за умови добровільної відмови позивача від отримання належного йому речового майна, яке він міг отримати перебуваючи на військовій службі, а тому норми ст.ст. 116, 117 КЗпП України не можуть бути застосованими до даних спірних правовідносин.
Відповідачем на адресу суду надіслано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просив залишити позов ОСОБА_1 без розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, наданих відзивів, перевірив її за матеріалами справи і дійшов висновку, що позовні вимоги  підлягають залишенню без розгляду.
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
За статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
За змістом статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Включення грошової компенсації вартості за неотримане речове майно до складу належних звільненому військовослужбовцю сум у розумінні приписів статті 116 КЗпП України та необхідність застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності в разі невиплати такої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини підтверджено сталою судовою практикою розгляду цієї категорії адміністративних справ (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа № 821/1083/17), постанова Верховного Суду від 30 листопада 2020 року (справа № 480/3105/19).
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
За приписами частини третьої статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 2371 цього Кодексу. Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За правилами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
У даній категорії справ законодавець визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі № 260/1587/19.    
Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо обмеження права позивача на звернення до суду з цим адміністративним позовом місячним строком з дня проведення з ним остаточного розрахунку, що відповідає статті 122 КАС України та не суперечить Рішенню Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року № 4-рп/2012, яким розтлумачено статтю 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 2371 цього Кодексу в аспекті неоднозначної судової практики розгляду трудових спорів у порядку цивільного судочинства.
З огляду на це суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції помилково не застосовано та не враховано у своєму рішенні постанови, у яких викладена правова позиція з висновком щодо застосування частини п`ятої статті 122 КАС України (місячний строк) у подібних правовідносинах, а не частини першої статті 233 КЗпП України (строк у три місяці).
Як свідчать матеріали справи та встановлено  судом першої інстанції, наказом начальника Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 401-ОС від 19 грудня 2019 року старшину ОСОБА_1 , звільненого з військової служби в запас наказом начальника Донецько-Луганського регіонального управління від 22 листопада 2019 року № 356-ОС за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 26 грудня 2019 року (а.с. 8-9). 
Остаточний розрахунок проведено з позивачем 04.03.2020 року (а.с. 10-11).
Позивач  звернувся  до суду з позовною заявою 28.09.2020, тобто з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (а.с. 5).  
Законодавче закріплення строків звернення з адміністративним позовом до суду є гарантією стабільності публічно правових відносин, призначенням якої є забезпечення своєчасної реалізації права на звернення до суду, забезпечення стабільної діяльності суб`єктів владних повноважень при здійсненні управлінських функцій, дисциплінування учасників адміністративного судочинства.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Ці строки обмежують час, протягом якого публічно-правові відносини можуть вважатися спірними. Тому, якщо протягом законодавчо встановлено строку особа не звернулася до суду за вирішенням спору, відповідні відносини набувають ознаки стабільності.
Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.
Поняття "особа повинна" слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 23.12.2020 у справі № 360/4485/19 та у постанові від 11.02.2021 у справі № 360/917/19.
Окрім того, у рішенні Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі № 825/742/16 суд дійшов висновку: «Незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду. Це звернення повинно бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки. Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні. Як свідчать матеріали справи здійснений відповідачем розрахунок і виплата сум належних позивачу при звільненні, останнім не оскаржувалися.
З встановлених відповідно до постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 24.12.2015 у справі № 825/3796/15-а обставин вбачається, що питання щодо розміру виплаченої йому індексації за 2008-2013 роки, виникло у позивача у липні 2015 року, у зв`язку з чим він звернувся до відповідача з відповідним листом. Отримання інформації від відповідача щодо виплаченої йому індексації за період з січня 2010 року по жовтень 2013 року та щодо невиплати останньої за 2008-2009 роки стало підставою для звернення позивача з листом до Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної у м. Чернігові ради, яке в листі від 30.11.2015 зазначило про наявність у нього права на індексацію заробітної плати за період роботи з 01.02.2008 по 21.10.2013, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з вимогами про стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби в Чернігівській області індексації з травня 2008 року по грудень 2009. Таким чином, викладені обставини свідчать, що спір щодо невиплаченої індексації з травня 2008 року по грудень 2009 виник більш ніж через півтора роки після звільнення позивача.
Отже, оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні суми був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні».
Частина ч. 5 ст. 242 КАС України обумовлює, що при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин судом апеляційної інстанції враховані висновки Верховного Суду у справах № 260/1587/19,  № 825/742/16,  № 360/4485/19 та № 360/917/19.
Зазначені обставини справи залишилися поза увагою суду першої інстанції,   що призвело до прийняття помилкового рішення у справі, яке підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про  залишення позовних вимог без розгляду.
За приписами п. 7 ч.  1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо провадження в адміністративній справі було відкрито за позовною заявою, яка не відповідає вимогам статей 160, 161, 172 цього Кодексу, і позивач не усунув цих недоліків у строк, встановлений судом.
У разі пропуску строку звернення до адміністративного суду позивач зобов`язаний додати до позову заяву про поновлення цього строку та докази поважності причин його пропуску (ч. 6 ст. 161 КАС України).
Разом з тим, позивач не порушував питання поновлення строків на звернення до суду з позовними вимогами.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки позивач звернувся до суду  з пропущенням строку звернення   з позовом про  стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,  а  тому  позов підлягає залишенню без розгляду.
За унормуванням ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
За встановлених обставин та норм процесуального закону,  суд апеляційної інстанції вирішив, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, оскільки не застосував  ч. 5 ст. 122, п. 7 ч.  1 ст. 240 КАС України, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позов залишенню без розгляду.
Керуючись  ст. ст. 122, 161, 240, 242, 250, 311, 315, 319, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

                                                       ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Адміністрації Державної прикордонної служби України – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі  № 200/8876/20-а - скасувати.
Прийняти нову постанову.
Позовні вимоги   ОСОБА_1   до   Адміністрації Державної прикордонної служби України про  визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії – залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 05 квітня 2021 року.

Головуючий                                                                                                  Г.М. Міронова          

                                                                                                                       А.А. Блохін

                                                                                                                              Е.Г. Казначеєв