ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року	Львів	Справа № 380/5373/20 пров. № А/857/6943/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М.,
за участю секретаря                    Мельничук Б.Б.,
представник позивача             Безбородько Т.М.,
представник апелянта             Слиш Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення  Львівського окружного адміністративного суду  від 19 січня 2021 року(ухвалене головуючим – суддею Потабенко В.А. о 10 год. 08 хв. у м. Львові, повне судове рішення складено 29 січня 2021 року)у справі № 380/5373/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

                                                              ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідачів в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 310 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №843К від 12.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області;
поновити ОСОБА_1 з 16.06.2020 на посаді прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;
стягнути з Прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.06.2020 включно по день ухвалення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що створені Генеральним прокурором всупереч вимог Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії не мали жодних повноважень щодо проведення атестації, відтак прийняті на підставі їх рішень накази про звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Крім цього, позивач зазначив, що після здачі іспитів працівниками Генеральної прокуратури наказом Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 п. 2 розділу ІІІ Положення «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» № 221 від 03.10.2019було доповнено дискримінаційною, на думку позивача, нормою про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами двох іспитів в один день. Відтак, позивача підчас проходження другого етапу атестації було поставлено в нерівні умови в порівнянні з іншими працівниками прокуратури, які здавали іспити в різні дні і мали достатньо часу на підготовку. Підсумовуючи наведене позивач наголосив, що оскільки його було звільнено з займаної посади без законної підстави, то вказане свідчить про наявність підстав для поновлення на займаній до звільнення посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.01.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 310 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Львівської області № 843К від 12.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області. Поновлено ОСОБА_1 з 17.06.2020 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Львівської обласної прокуратури. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.06.2020 по 18.01.2021 включно у розмірі 167146 грн. 76 коп. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 22587  грн 40 коп. допущено до негайного виконання.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія, приймаючи рішення про проведення двох іспитів в один день, фактично об`єднала два етапи атестації, що порушує вимоги ст. ст. 8, 43, 45 Конституції України, ст.ст. 57, 62, 64 КЗпП України та Правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників прокуратури Львівської області, а також поставила позивача у неоднакове становище з тими, хто проходив атестацію до внесення наказом Генерального Прокурора від 04.02.2020 № 65 змін до п.2 Порядку №221. Також суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії щодо відповідності позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставини викладені в зверненні позивача.Відтак, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Крім цього суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Львівської області №843К від 12.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року № 310, а тому, з урахуванням наведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині також підлягає задоволенню.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржили відповідачі, у апеляційних скаргах покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Зокрема в апеляційних скаргах зазначають, що проведення  обох етапів тестування в один день було встановлено для оптимізації часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім цього важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки. Вказують, що у позивача була реальна можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону, а також зі зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, які були оприлюдненні не офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. У рішенні Другої кадрової комісії № 310 від 09.04.2020 зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, ОСОБА_1 набрав 89 балів, тобто наявне обґрунтування рішення – набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Враховуючи це, вважають, що висновок суду про відсутність мотивів та обґрунтування при прийнятті рішення про неуспішне складання іспиту не відповідає матеріалам справи. Вказаний результат зафіксовано у відомості, достовірність якої ОСОБА_1 підтвердив власним підписом, у примітках будь – яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. Крім цього зазначать, що сам факт звернення прокурора із заявами про погане самопочуття та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може лише свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Вважають, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною та такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Доказів того, що позивач мав якісь зауваження до закінчення тестування суду не надано. .Щодо поновлення позивача на посаді прокурора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління організації  і процесуального керівництва досудовим розслідуванням зазначають, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 46-ш відбулися зміни у структурі та штатній чисельності апарату Львівської обласної прокуратури, згідно яких посада, яку займав позивач – відсутня.
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В судовому засіданні представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги та надав пояснення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Львівської області з травня 2003 року на різних посадах.
Наказом № 2067к від 06.12.2019 призначений на посаду прокурора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким передбачалося, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора.
09.10.2020 ОСОБА_1 подав заяву про проходження атестації до відділу роботи з кадрами прокуратури Львівської області.
У період з 02.03.2020 по 05.03.2020 кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Відповідно до рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 310 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» встановлено неуспішне проходження атестації прокурором відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області Бойком П.М.
Наказом прокуратури Львівської області від 12.06.2020 № 843к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу інформаційно-аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області з 16.06.2020, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позивач вважаючи оскаржувані рішення та наказ протиправними, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Статтею 43 Конституції України зокрема передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб
Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.1996, ратифікована Законом України від 14.09.2006 № 137-V, яка набрала чинності з 01.02.2007, визначає, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає (пункт 1 частини І). Ратифікувавши Хартію, Україна взяла на себе міжнародне зобов`язання запроваджувати усіма відповідними засобами досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися права та принципи, що закріплені у частині І Хартії.
Отже, право особи на працю як складова частина права на соціальний захист є її конституційним правом, яке гарантується міжнародними зобов`язаннями України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 цього Закону, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, згідно із пунктом 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» якого до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до приписів п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з п. 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пунктів 11 - 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
За приписами пунктів 16, 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 цього розділу встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2).
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), відповідно до пунктів 1 - 6 розділу І якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Також пунктами 1 – 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач, отримав 89 балів, що є меншим прохідного балу (93 балів) для допуску до етапу проходження співбесіди.
Позивач вказував, що під час складення ним іспиту з причин, що не залежали від його волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки. Під час складення іспиту мала місце затримка у декілька секунд при наявності лише 8 хвилин для надання відповіді на 30 питань по вербальному блоку та 20 хвилин на 30 питань по абстрактно - логічному.
Судом також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач 06.03.2020 та 09.03.2020 звертався з заявами до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Генерального прокурора України з проханням надати можливість перездати іспит, у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки та через погане самопочуття під час складення іспиту. Однак, як зазначив позивач та підтверджено матеріалами справи, кадровою комісією № 2 було проігноровано звернення позивача.
Крім цього, на адресу другої кадрової комісії надійшли численні звернення прокурорів, в тому числі і позивача, які не пройшли другий етап тестування 05.03.2020, у зв`язку з технічними збоями під час виконання іспиту, що проводився 05.03.2020, що не заперечувалось відповідачами.
Так, 21.02.2020 Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).
Як вбачається з таких Правил, тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.
Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.
Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.
Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.
Судом встановлено, що заява позивача про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження розглядалася на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Так, у протоколі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 року зазначається, що під час проведення тестування жодні акти не складалися. У зв`язку з цим, комісією було відмовлено позивачу та іншим прокурорам у повторному складенні іспиту.
Аналізуючи наведене, суд зазначає, що ні Правилами тестування, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася кадрова комісія у протоколі №5 від 09.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
Таким чином, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 06.03.2020 та від 09.03.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який і не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.
А при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернень позивача нею не було вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, а лише формально було зазначено відсутність акта.
Натомість, обов`язок складання акта з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування, про який зазначено вище, покладено саме на членів робочої групи та кадрової комісії. А прокурор під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування.
Крім цього, суд першої інстанції слушно зауважив, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача до відповідача звертався ще 131 прокурор, що приймав у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТзОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше - 02.03.2020 - та яке мало наслідком перенесення тестування на інший день.
Також помилковими є доводи відповідача про те, що позивач у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі примітки не вказав, чим підтвердив їх відсутність, позаяк така відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може бути єдиним свідченням відсутності таких зауважень у прокурора взагалі.
А пунктом 2 розділу V Порядку № 221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі і таким правом ОСОБА_1 скористався, що зазначено вище.
Безпідставними є й посилання на листи ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 № 20320-1 та від 27.04.2020 № 270420-1, якими засвідчено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування, зафіксовано не було, позаяк на цьому етапі ТОВ «Сайметрікс-Україна» не усунуто повністю проблему, а вдалося знайти лише тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування, продовжується. Тобто, цим листом не підтверджено повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, не надано доказів усунення технічної проблеми, що не дає підстав беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04.03.2020 без збоїв програмного забезпечення, а масові звернення до Кадрових комісії прокурорів, що проходили тестування 04.03.2020 із заявами про повторне проходження другого етапу атестації у зв`язку з виникненням технічних збоїв ставить під сумнів твердження про відсутність будь-яких технічних неполадок в ході проведення тестувань з 03 по 05 березня 2020 року.
Зважаючи на обмежений час проходження тестування та неспростовану бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки кадрової комісії, викладені у протоколі засідання про завершення прокурорами тестування без надання жодної належної оцінки обставинам, на які останні вказували у поданих заявах, є необґрунтованими.
Відтак, в ході судового розгляду справи відповідачами не доведено належними доказами правильності визначення результатів проходження атестації позивачем, не спростовано доводи позивача щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування його звернень про збої в роботі техніки, як і доводи щодо наявності підстав для допуску його до повторного проходження тесту.
Більше того колегія суддів вважає вірним зауваження суду першої інстанції, що кадрова комісія, приймаючи рішення про проведення двох іспитів в один день, фактично об`єднала два етапи атестації, що поставила позивача у неоднакове становище з тими, хто проходив атестацію до внесення наказом Генерального Прокурора від 04.02.2020 № 65 змін до п. 2 Порядку № 221, яким було визначено, що іспити проводяться з інтервалом у 7 днів, а не два іспити в один день.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, з чим погоджується колегія суддів, що рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 310 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички прийнято відповідачем неправомірно.

Враховуючи те, що наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації було прийняття прокурором Львівської області наказу № 843К від 12.06.2020 про звільнення позивача із займаної посади, наслідком визнання протиправним рішення кадрової комісії є визнання протиправним і вказаного наказу про звільнення.

Вказане, відповідно до приписів статті 235 Кодексу законів про працю України має наслідком поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що й було вирішено судом першої інстанції та не викликає сумнівів.

Приймаючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції також вказав на безпідставне посилання в наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідачі не надали доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду.

Також колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи апелянтів про те, що суд всупереч приписам статті 235 Кодексу законів про працю України поновив позивача в Львівській обласній прокуратурі, позаяк його звільнено з посади прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області. 

Згідно з ч 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Вірно зазначивши, що правильними та ефективним способом поновлення порушеного права позивача є скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої її було незаконно звільнено, суд разом з тим безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі – «Львівській обласній прокуратурі» замість «прокуратури Львівської області».

Оскільки позивача згідно оскарженого наказу прокуратури Львівської області № 843К від 12.06.2020 було звільнено з посади прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області, його необхідно поновити саме на цій посаді.
Відтак на переконання колегії суддів, вказане має наслідком зміну резолютивної частини рішення в частині назви прокуратури, в якій позивача необхідно поновити.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду в резолютивній частині, з урахуванням висновків та обставин встановлених вище.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 19 січня 2021 року у справі № 380/5373/20 змінити в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, а саме поновити ОСОБА_1 з 17 червня 2020 року в прокуратурі Львівської області на посаді прокурора відділу інформаційно – аналітичного забезпечення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 01 червня 2021 року