ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2021 року                                 
м. Харків
справа № 643/10861/20
провадження № 22-ц/818/2633/21                                                         
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання – Сидорчук М.О.,
сторони справи:
позивач – Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради,
відповідач – ОСОБА_1 
третя особа- Харківська міська рада
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Московського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2020 року в складі судді Єрмак Н.В. ,-
УСТАНОВИВ:
У липні 2020 року  Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просив визнати укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ним та відповідачем.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 є замовником закінченого будівництвом об`єкту «Будівництво житлового будинку, гаража (житловий будинок) по АДРЕСА_1 » від 17.10.2019 № ХК 141192901667, відомості про що розміщені на офіційному веб-сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України в розділі «реєстр дозвільних документів Початок проведення будівельних робіт та прийняття даного об`єкта будівництва в експлуатацію здійснювалося ОСОБА_1 , як замовником, відповідно до норм та у порядку передбаченому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон № 3038), в редакції чинній на період дії правовідносин з регулювання належного прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівельних робот з реконструкції. Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 24.12.2019 № 989 затверджений Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі – Порядок № 989), який набрав чинності з 01.01.2020 року та діє на час подання позову до суду. Пунктом 1.4 Порядку № 989 встановлено, що залучення замовників здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради. Відповідно пункту 2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 132 та Порядку № 989 пайова участь замовника полягала у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста у розмірах: 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта – для нежитлових будівель та споруд та 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування –для житлових будинків. Отже, як у відповідності до норм ст. 40 Закону № 3038 та Порядку № 319, так і у відповідності пункту 2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 132 та Порядку № 989 обов`язок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту покладено саме на замовника такого будівництва. Оскільки відповідач не звернувся з відповідною заявою та не уклав договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у формі у строки та на умовах, встановлених відповідно до абз. 3 пп. 1 п. 2 розділу ІІ закону № 132, позивач суд просив визнати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ним та відповідачем укладеним.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2020 року позовні вимоги Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської радизадоволені. 
Судове рішення мотивоване тим, що Закон України « Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові основи містобудівної діяльності міста. Відповідач є замовником закінченого будівництвом об`єкта « Будівництво житлового будинку, гаража ( житлового будинку, гаража ( житловий будинок) по АДРЕСА_1 » від 17.10.2019 № ХК 141192901667. Посилаючись на ст. 40 Закон України « Про регулювання містобудівної діяльності», яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, зазначає, що відповідач мав обов`язок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту. Однак відповідач ухилився від покладеного на нього обов`язку та не бажає укладати вищезазначений договір, чим порушує ст. 509, 627, 648 ЦК України. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неправомірно застосовано до спірних правовідносин положення ст.. 40 Закон України « Про регулювання містобудівної діяльності», яка втратила чинність та виключена з вищезазначеного Закону України з 01.01.2020. Зазначає, що до втрати чинності цією нормою закону і станом на момент подання позову до суду договір не укладено, а вказана норма, яка створювала обов`язок укладення таких договір, втратила чинність. Згідно розділу II « Прикінцеві та перехідні положення» Закону України « Про внесення змін до деяких актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 132-ІХ від 20.09.2019 договори про сплату пайової участі укладені до 01.01.2020, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання. Тобто нового акту цивільного судочинства, який би регулював спірні відносини, не існує. Крім того, судом неправомірно визнано встановленими обставини справи, а саме надіслання позивачем листа повідомлення про необхідність укладення спірного договору та пропозиції щодо укладення цього договору, які відповідачем не отримувались. В матеріалах справи доказів їх отримання відповідачем не має. Розрахунок пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова належним чином не обґрунтований. Також в порушення процесуальних норм суд не повідомив відповідача про час та місце слухання справи, та не надіслав копію ухвали про відкриття провадження та копію рішення суду. 
09 квітня 2021 надійшов відзив Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на апеляційну скаргу з проханням апеляційну залишити без розгляду, а рішення суду - без змін. 
Відзив мотивовано тим, що відповідно до чинного законодавства до відання виконавчих органів місцевих рад належать власні ( самоврядні) повноваження з залучення на договірних засадах підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності до участі в комплексному соціально-економічному розвитку сіл, селищ, міст, координація цієї роботи на відповідній території, залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища. Крім того ст. 627, 630 ЦК України зазначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті відносин між сторонами. Так, відповідно до вимог ст. 40 ЗУ « Про регулювання містобудівної діяльності» , яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин, відповідач мав обов`язок звернутись до позивача з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, однак він ухилився від своїх обов`язків, що враховано судом при ухвалені рішення. 
Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши наявні у справі докази, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.п. 2,4 ч.1, ч.2 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ХК141192901667 від 17.10.2019 ОСОБА_1 є замовником будівництва житлового будинку, гаражу ( житловий будинок) по АДРЕСА_1 , який прийнятий в експлуатацію 17.10.2019. Декларація про готовність об`єкта до експлуатації зареєстрована Інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради 17.10.2019 за № ХК141192901667 ( а.с. 22).
Згідно з листом-повідомленням Департаменту  економіки та комунального майна Харківської міської ради № 88/0114-20 від 26.03.2020 ОСОБА_1 повідомлено про необхідність укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при будівництві житлового будинку, гаража ( житловий будинок) по АДРЕСА_1 , а саме звернення ним до позивача із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з доданнями до неї документів, передбачених п. 2.2. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова у редакції рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 24.12.2019 № 989 ( а.с.11-13).
Листом від 15.05.2020 № 141/.0.114-20 Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради, ОСОБА_1 направлено пропозицію про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при будівництві житлового будинку, гаражу ( житловий будинок) по АДРЕСА_2 .
До пропозиції позивачем додано проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, який датований 2020 роком та додаток до договору з розрахунком величини пайової участі при будівництві житлового будинку, гаражу ( житловий будинок) по АДРЕСА_1 , в якому зазначена розмір пайової участі в сумі 122 437, 41 ( а.с. 17 - 18).
25.06.2020 листом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради за № 657/0/506-20 надано відповідь директору юридичного Департаменту Басарабу В.М., про те, що управлінню адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради направлені копії повідомлення про початок виконання робіт та декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта за адресою по АДРЕСА_1 , які були подані замовником ОСОБА_1 ( а.с. 20)
Вивчивши матеріали справи, судова колегія не може погодитися з висновками суду про наявність підстав для задоволення позову з огляду на те, що суд першої інстанції у своїх висновках, посилається на невиконання відповідачем вимог ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції Закону, яка діяла до 01.01.2020 року , однак не враховує внесені зміни в нормах Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» з 01 січня 2020 року.
Так, відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції Закону, яка діяла до 01.01.2020 року, порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. 
Частина 2 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції Закону, яка діяла до 01.01.2020 року) визначає, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. 
Згідно ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції Закону, яка діяла до 01.01.2020 року) пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури .
Згідно з ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"(в редакції Закону, яка діяла до 01.01.2020 року), договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 
1) розмір пайової участі;
2) строк (графік) сплати пайової участі; 
3) відповідальність сторін .
Одночасно з цим, п.п. 3 п.13 розділу І Закону України від «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20 вересня 2019 року № 132-IX ( надалі Закон № 132-IX), у Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності"  згадану вище статтю 40 було виключено.
Та відповідно до п.п. 2 п. 1 розділу II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 132-IX визначено, що згадані зміни набирають чинності з 1 січня 2020 року. Згідно п. 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 132-IX договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання. 
Установлено, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку:
1) розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом):
для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.
Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами в редакції рішення від 26.12.2018 2018 № 083) у п.п. 3.2, 3.3 по іншому визначає механізм розрахунку та передбачає величину пайової участі 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для замовників для нежитлових будівель та споруд.
Предметом спору у справі є матеріально – правова вимога позивача про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Статтею 14 ЦК України встановлено, що цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.
Відповідно до ст. ст. 627, 630 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це. а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.
Так,  ч.1 ст. 648 ЦК України, встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акту органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов`язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту. Особливості укладення договору на підставі правового акту органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.
Згідно з ч. 1 ст. 649 ЦК України , розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акту органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
Разом с тим,  ст. 638 ЦК України, встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
На виконання вищезазначеної норми матеріального права, 15.05.2020 Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради Сафарову Б.Р. зроблено пропозицію про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при будівництві житлового будинку, гаражу( житловий будинок) по АДРЕСА_1 . До пропозиції позивачем додано проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та додаток до проекту договору з розрахунком пайової участі відповідача, які датовані 2020 роком.
Судова колегія вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо відсутності в матеріалах справи належних та допустимих доказів отримання ОСОБА_1 вищезазначених документів. 
Заслуговують на увагу і доводи апелянта щодо необґрунтованості зазначеної позивачем загальної вартості будівництва об`єкта, яка використовується ним для обчислення пайового внеску (додаток до проекту договору, датований 2020 роком). Надана позивачем копія Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, забудовником якого був відповідач, затверджена Інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради 17.10.2019 не містить даних про зазначену забудовником загальну кошторисну вартість будівництва. Тому в суду виникають сумніви щодо обґрунтованості та законності, встановленої позивачем вартості будівництва об`єкта в розмірі 6 121 870, 50 грн ( а.с. 22).
Крім того,  пропозиція про укладення спірного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова , була зроблена позивачем 15.05.2020, отже, після набрання чинності  Закону № 132-IX, яким з 01.01.2020 не передбачено укладення догорів даної категорії. 
Тобто з 01.01.2020 у замовника відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до 01 січня 2020 року.
Частиною 3 статті 5 ЦК України, передбачено якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності .
Отже, станом на момент розгляду цієї справи судом, відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова в 2020 році.
Тобто, станом на час надання позивачем пропозиції щодо укладення спірного договору та на час розгляду справи суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. 
Зазначене відповідає ст. 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.01.2021 справа № 922/267/20.
З огляду на вищезазначене, судова колегія, виходячи з принципу верховенства права, ст. 10 ЦПК України, з урахуванням виключення на день розгляду справи норми ст. 40 Закону України у Законі України " Про регулювання містобудівної діяльності" погоджується з доводами апелянта про те, що суд першої інстанції не обґрунтовано застосував вимоги зазначеної норми права до спірних правовідносин.
Оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів уважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовної заяви Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради про визнання укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).
Відповідно до ч.ч. 1,13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі апеляційної скарги відповідач сплатив 3 405 грн судового збору, який з огляду на обґрунтованість апеляційної скарги підлягає стягненню з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України, суд –
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 10 листопада 2020 року скасувати, ухвалити нову постанову.
У задоволенні позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до ОСОБА_1 про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відмовити.
Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 10 червня 2021 року.

Головуючий                                                                  О.Ю.Тичкова

Судді                                                                                  О.В. Маміна

                         Н.П. Пилипчук