УХВАЛА
 
26 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 686/2208/20
провадження № 51-2007 ск21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого                  ОСОБА_1 ,
суддів                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року.
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пирогівка Віньковецького району Хмельницької області та жителя м. Хмельницького, 
засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК) (за епізодом незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК, а також незаконного збуту психотропної речовини в місця позбавлення волі), до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, відповідно до статті 59 КК без конфіскації майна. 
ОСОБА_5 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК (за епізодом незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК, а також незаконного збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі) та виправдано його, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено засудженим.
2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав засудженого винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК, діючи у порушення вимог статей 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до яких діяльність з обігу психотропних речовин, включених до списку № 2 таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, на території України обмежена, у невстановлений час та в невстановленому місці з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи сім поліетиленових згортків із порошкоподібною речовиною кремового кольору, яка містить психотропну речовину – амфетамін, обіг якої обмежено, масою відповідно 0,18559 г, 0,20448 г, 0,15979 г, 0,12811 г, 0,269265 г, 0,189405 г, 0,13728 г, а всього – загальною масою 1,27392 г, поміщену всередину семи кондитерських виробів «горішки із згущеним молоком», яку зберігав з метою збуту, а 26 листопада 2019 року о 19:17 збув в місця позбавлення волі, а саме у відділенні № 4 «ТОВ Нова Пошта», що на вул. Проспект Миру, 72/5 у м. Хмельницькому, разом з іншими предметами поклав її в посилку, яку направив у Државну установу «Хмельницький слідчий ізолятор», що на вул. Кам`янецькій у м. Хмельницькому, для ув`язненого на ім`я ОСОБА_6 .
27 листопада 2019 року в кімнаті прийому передач при огляді цієї посилки працівники слідчого ізолятора виявили сім кондитерських виробів «горішки із згущеним молоком», всередині яких знаходились сім поліетиленових згортків із вказаною речовиною, про що негайно повідомили працівників поліції, які цього ж дня в зазначеному місці в період часу з 17:23 по 17:32 вилучили ці сім поліетиленових згортків із вказаною речовиною.
Доводи касаційної скарги
3. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. 
4. На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції не відобразив у вироку показань свідків ОСОБА_7 та ув`язненого ОСОБА_8 , не надав їм належної оцінки та не співставив з іншими доказами, що є порушенням статей 9, 94 КПК.
5. Крім того, зазначає, що ОСОБА_5 не було відомо про вміст посилки, яку він відправив на прохання ОСОБА_9 до слідчого ізолятора, а тому в його діях відсутній умисел на вчинення інкримінованого йому злочину.
6. Зазначає, що виявлені в посилці заборонені речі перебували в кімнаті прийому посилок і передач, при цьому особа, якій пересилалася посилка, не бачила її вмісту.
 
7. Наголошує, що огляд місця події проводився не в кімнаті прийому посилок і передач, а в службовому кабінеті № 1 Хмельницького слідчого ізолятора.
8. Звертає увагу на показання понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які вказували на те, що слідчий приступив до огляду місця події лише після того, як в кімнату принесли горішки та згортки і поклали на стіл поруч з іншими речами. Виявлена речовина, відповідно до показань цих же понятих, була білого кольору, тоді як за висновком експерта кремового кольору.
9. Стверджує про недопустимість як доказу, протоколу про результати негласних слідчих розшукових дій, так як відомості, які містяться у ньому, отримані слідчим у непередбачений КПК спосіб. Зокрема, слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням про використання здобутої інформації в іншому кримінальному провадженні.
10. Зазначає, що судами неправомірно визнано мобільні телефони знаряддям вчинення злочину і безпідставно щодо них застосовано спеціальну конфіскацію.
11. Також, сторона захисту звертає увагу Суду на те, що органами досудового розслідування не встановлено час та місце придбання засудженим психотропної речовини. 
12. Допущені судом апеляційної інстанції порушення статті 419 КПК призвели до неправильного застосування кримінального закону, зокрема не застосування судом частини 2 статті 307 КК.
Колегія суддів вважає, що касаційна скарга подана належною особою, протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею 426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень, убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 424–428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3