ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.06.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/2163/20
Центральний   апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого   судді: Мороза В.Ф. - доповідач, 
суддів: Чередка А.Є., Коваль Л.А.
cекретар судового засідання Кандиба Н.В.  

розглянувши апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 (суддя Мірошниченко М.В.)   

у справі №908/2163/20  
за позовом ОСОБА_1 , м. Запоріжжя
до відповідача Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192”, м. Запоріжжя
про визнання рішення установчих зборів, оформленого протоколом № 1 від 20.11.2016, недійсним, -

ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду Запорізької області звернувся ОСОБА_1 з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192” про визнання незаконним рішення установчих зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку    АДРЕСА_1 , оформленого протоколом № 1 від 20.11.2016, з наступних питань: створення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку та затвердження його назви; затвердження статуту об`єднання співвласників багатоквартирного будинку; вибори правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку та встановлення строку повноважень правління; визначення особи, уповноваженої здійснити державну реєстрацію об`єднання співвласників багатоквартирного будинку;   вибори членів ревізійної комісії об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Соборне-192".
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/2163/20 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте при не повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та недоведеністю обставин, які місцевий господарський суд визнав установленими.
Наголошує, що судом не надано належної правової оцінки правомірності оскаржуваного рішення установчих зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 .
За твердженням скаржника,  суд першої інстанції, застосувавши наслідки спливу строку позовної давності, не визначився у відповідності до ст. 261 ЦК України, коли позивачу стало відомо, що його права порушені.
Крім того, зазначає про порушення судом при розгляді справи норм процесуального права - ст. 104 ГПК України.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №908/2163/20 визначено колегію у складі головуючого судді Чус О.В., суддів Кощеєва І.М., Кузнецової І.Л.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку з тим, що спір у даній справі не належить до категорії спорів, які розглядає колегія суддів, визначена протоколом автоматизованого розподілу від 16.03.2021,   для розгляду справи №908/2163/20 визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Мороза В.Ф., для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження у справі справи №908/2163/20 визначено колегію у складі головуючого судді Білецької Л.М., суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/2163/20.
Згідно протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду, у зв`язку з усуненням обставин, які обумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи №908/2163/20 визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2021 розгляд справи №908/2163/20 призначено в судове засідання на 20.05.2021р. о 14 год. 00 хв.
14.05.2021 року до Центрального апеляційного господарського суду від Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192” надійшли письмові пояснення на підставі ст. 42 ГПК України.
У судовому засіданні 20.05.2021 позивач заявив усний відвід колегії суддів, проте не зміг навести обставин, що викликали у нього недовіру до складу суду та які свідчили б про наявність обгрунтованого об`єктивного сумніву щодо їх неупередженості та безсторонності, як і не було зазначено правових підстав, з яких заявлено відвід та поважних причин, що свідчили про винятковість випадку та надавали б можливість заявити відвід на даній стадії судового процесу. У зв`язку з чим, колегія суддів оголосила перерву в судове засідання на 10.06.2021р. о 15 год. 30 хв. та надала строк позивачу для викладення заяви про відвід в письмовому вигляді з наведенням відповідних мотивів.
Як передбачено ч. 2 та 3 ст. 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 169 ГПК України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі.
В судове засідання 10.06.2021 року з`явився представник відповідача. Апелянт (позивач), будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, свою участь у судовому засіданні не забезпечив, уповноваженого представника не направив. 
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи наявні докази повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представника апелянта (позивача).
При цьому, з огляду на те, що станом на 10.06.2021 від позивача заява про відвід в письмовій формі не надходила, як і будь-яких інших заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи, надання додаткового строку для подання заяви про відвід тощо, колегія суддів вважає її такою, що не подана.
Представник відповідача у судовому засіданні 10.06.2021 підтримав доводи, викладені у письмових поясненнях на апеляційну скаргу, просив суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. 
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 (позивач) згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності є власником квартири АДРЕСА_2 загальною площею 57,71 кв.м (розмір частки 1/1).
20.11.2016 відбулись установчі збори об`єднання співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , які оформлені протоколом № 1 від 20.11.2016.
Позивач та відповідач подали до суду копії протоколу № 1 від 20.11.2016, в якому зазначена різна загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень будинку (21 355,43 кв.м (протокол, поданий позивачем) та 18 883 кв.м. (протокол, поданий відповідачем) та, відповідно, різна кількість (у відсотках) осіб, що проголосували на вказаних зборах.
Суд ухвалою від 15.10.2020 зобов`язав Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради в порядку ст. 81 ГПК України надати суду копію рішення установчих зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192” (ідентифікаційний код 41050739), оформленого протоколом № 1 від 20.11.2016.
Листом від 28.10.2020 № 01-18/02/2725 Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради надав до суду копію протоколу № 1 від 20.11.2016 установчих зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 . Суд приймає до уваги рішення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , що оформлені протоколом № 1 від 20.11.2016, у поданій Департаментом реєстраційних послуг Запорізької міської ради редакції.
Згідно з вказаним протоколом (а.с. 130-134), загальна кількість співвласників багатоквартирного будинку – 317 осіб, загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень будинку – 21 355,43 кв.м. На зборах, згідно реєстрації, присутні особисто та через представників 54 особи, яким належать квартири та нежитлові приміщення будинку загальною площею – 3 146,69 кв.м. У письмовому опитуванні взяли участь особисто та через представників співвласники в кількості 168 осіб, яким належать квартири та нежитлові приміщення будинку загальною площею – 7 870,64 кв.м. Загалом проголосувало 222 співвласників, яким належать квартири та нежитлові приміщення будинку загальною площею – 11 017,33 кв.м, що складає 52% від загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень будинку.
Згідно протоколу № 1 від 20.11.2016 порядок денний зборів: 1. Створення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку та затвердження його назви. 2. Затвердження статуту об`єднання співвласників багатоквартирного будинку. 3. Вибори правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку та встановлення строку повноважень правління. 4. Визначення особи, уповноваженої здійснити державну реєстрацію об`єднання співвласників багатоквартирного будинку. АДРЕСА_3 . Вибори членів ревізійної комісії об`єднання співвласників багатоквартирного будинку.
Було вирішено обрати головою установчих зборів ОСОБА_2 – кв. АДРЕСА_4 , секретарем зборів ОСОБА_3 – кв. АДРЕСА_5 .
По першому питанню порядку денного вирішили: створити об`єднання співвласників багатоквартирного будинку з назвою “Соборне-192” (проголосували: «за» - 220 співвласників, «проти» - 2 співвласника). По другому питанню порядку денного вирішили: затвердити статут об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192” в запропонованій редакції (проголосували: «за» - 220 співвласників, «проти» - 2 співвласника). По третьому питанню порядку денного вирішили: обрати членами правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192”: ОСОБА_4 кв. АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , ОСОБА_5 кв. АДРЕСА_8 , ОСОБА_6 кв. АДРЕСА_9 , ОСОБА_7 кв. АДРЕСА_10 , ОСОБА_8 кв. АДРЕСА_11 , ОСОБА_9 кв. АДРЕСА_12 та встановити строк повноважень правління на 1 рік (проголосували: «за» - 220 співвласників, «проти» - 2 співвласника). По четвертому питанню порядку денного вирішили: доручити провести державну реєстрацію   правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192” Прутко І.С. (проголосували: «за» - 219 співвласників, «проти» - 3 співвласника). По п`ятому питанню порядку денного вирішили: обрати членами ревізійної комісії ОСББ: ОСОБА_10 кв. АДРЕСА_13 , ОСОБА_11 кв. АДРЕСА_14 , ОСОБА_3 кв. АДРЕСА_5 (проголосували: «за» - 219 співвласників, «проти» - 3 співвласника).
Згідно зі змістом вказаного протоколу, додатками до нього є: листи голосування з питань порядку денного установчих зборів на 7 арк., листки письмового опитування з питань порядку денного установчих зборів на 43 арк.
Протокол від 20.11.2016 підписаний головою установчих зборів Носовим Е.І. та секретарем зборів ОСОБА_3 .
Згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запис до реєстру стосовно державної реєстрації юридичної особи - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку “Соборне-192”, ідентифікаційний код юридичної особи: 41050739, внесений 26.12.2016.
У матеріалах справи містяться копії листів голосування на 7 аркушах та копія листа письмового поіменного опитування на 1 аркуші з питань порядку денного на установчих зборах зі створення об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Соборне-192» (додатки №№ 1-2 до протоколу установчих зборів № 1 від 20.11.2016).
          Суд першої інстанції, оцінивши наявні в матеріалах справи докази та надавши оцінку доводам сторін дійшов висновку, що недотримання ініціативною групою співвласників порядку повідомлення усіх власників про проведення установчих зборів є порушенням вимог   статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» та свідчить про незаконність рішень установчих зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 та про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 . Суд зазначив, що внаслідок ненадання відповідачем доказів на підтвердження дотримання ініціативною групою ОСББ порядку повідомлення саме усіх співвласників будинку про проведення установчих зборів, були безпосередньо порушені права ОСОБА_1 на добровільне волевиявлення та висловлення своєї думки з приводу створення самого ОСББ, які є суттєвими, так як ОСОБА_1 був позбавлений можливості  реалізувати свої права, як співвласник будинку, проте з огляду на те, що позивач пропустив строк позовної давності, суд відмовив у задоволенні позову.
Апеляційний господарський суд погоджується з даними висновками місцевого господарського суду та зазначає з приводу викладених в апеляційній скарзі доводів наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Частинами 1-2 ст. 14 ЦК України визначено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Частинами 1-2 ст. 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Згідно з ч. 1 ст. 385 ЦК України власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків). Таке об`єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту.
Відповідно до преамбули Закону України “Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку” від 29.11.2001 № 2866-ІІІ (в редакції, чинній станом на час винесення оспорюваних у цій справі рішень, оформлених відповідним протоколом), цей Закон визначає правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їх прав та виконання обов`язку щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.       
Статтею 1 даного Закону визначено, що об`єднання співвласників багатоквартирного будинку - це юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.
Відповідно до ст. 4 даного Закону об`єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов`язків, належного утримання та використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами. Об`єднання створюється як непідприємницьке товариство для здійснення функцій, визначених законом. Порядок надходження і використання коштів об`єднання визначається цим Законом та іншими законами України. Основна діяльність об`єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання. Об`єднання є юридичною особою, що створюється відповідно до закону. Об`єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між співвласниками.
Згідно з ч. 1 ст. 85 ЦК України непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.
Отже, вищезазначений   Закон № 2866-III  визначає ОСББ як юридичну особу, створену власниками для сприяння використанню їхнього власного майна, управління, утримання і використання неподільного та загального майна.
Спірні правовідносини виникли у зв`язку з незгодою позивача з прийнятими рішеннями установчих зборів співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 від 20.11.2016, що оформлені протоколом № 1 від 20.11.2016.  
Згідно з ч.ч. 7-13 ст. 6 Закону України “Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку” (у редакції станом на час ухвалення оспорюваних рішень) об`єднання   може   бути   створено   лише   власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках). Для створення об`єднання скликаються установчі збори. Скликання установчих зборів здійснюється ініціативною групою, яка   складається   не менш як з трьох власників квартир або нежилих приміщень. Повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не  менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів. Повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом). У повідомленні  про проведення  установчих  зборів  зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного.  Час і   місце   проведення   обираються   зручними   для більшості можливих учасників зборів. Установчі збори веде голова зборів, який обирається більшістю голосів присутніх співвласників або їх представників. Кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або  нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку. Якщо одна особа є власником  квартир  (квартири)  та/або нежитлових  приміщень,  загальна  площа яких становить більш як 50 відсотків  загальної  площі  всіх  квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, кожний співвласник на установчих зборах має  один  голос  незалежно  від  кількості  та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.  Рішення   вважається   прийнятим,   якщо   за нього проголосувало більше половини загальної кількості усіх співвласників. Якщо в результаті проведення установчих зборів для прийняття рішення не набрано кількості голосів "за" або "проти", встановленої частиною  дев`ятою цієї статті, проводиться письмове опитування співвласників, які не голосували на установчих зборах. Письмове опитування співвласників проводиться протягом 15 календарних днів з дати  проведення установчих зборів. Якщо протягом зазначеного строку необхідну кількість голосів "за" не набрано, рішення вважається неприйнятим. Письмове опитування під час установчих  зборів об`єднання проводиться в порядку, передбаченому  Законом  України  "Про особливості   здійснення права власності у багатоквартирному будинку". Рішення приймається шляхом  поіменного голосування. Під час підрахунку голосів враховуються і голоси, подані співвласниками під час проведення установчих зборів, і голоси, подані під час письмового  опитування. Рішення оформляється особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування ("за" чи "проти"). Установчі збори   приймають рішення про створення об`єднання і затверджують його статут.
Отже, вказаним законом встановлено два можливі способи повідомлення співвласника про проведення установчих зборів: або шляхом вручення безпосередньо співвласнику під розписку або шляхом надіслання поштового відправлення рекомендованим листом.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 9, 19, 21 ст. 10 Закону № 2866-ІІІ (у відповідній редакції) органами управління об`єднання є загальні збори співвласників, правління, ревізійна комісія об`єднання. Вищим органом управління об`єднання є загальні збори. До виключної  компетенції загальних зборів співвласників відноситься, зокрема, обрання членів правління об`єднання. Порядок обрання та відкликання членів правління, їх кількісний склад та строки  обрання встановлюються загальними зборами. Для здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю правління об`єднання на загальних зборах обирається з числа співвласників ревізійна комісія (ревізор) або приймається рішення про залучення аудитора. 
Відповідно до преамбули Закону України “Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку” від 14.05.2015 № 417-VІІІ (в редакції, чинній станом на час винесення оспорюваних у цій справі рішень, оформлених відповідним протоколом) цей Закон визначає особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, регулює правові, організаційні та економічні відносини, пов`язані з реалізацією прав та виконанням обов`язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління.
Статтею 1 даного Закону визначено, що співвласник багатоквартирного будинку (далі співвласник) – це власник квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку; управління багатоквартирним будинком - вчинення співвласниками багатоквартирного будинку дій щодо реалізації прав та виконання обов`язків співвласників, пов`язаних з володінням, користуванням і розпорядженням спільним майном багатоквартирного будинку; частка співвласника - частка, яку становить площа квартири та/або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.
Предметом регулювання цього Закону, відповідно до ч. 1 статті 2, є відносини, що виникають у процесі реалізації прав та виконання обов`язків власників квартир та нежитлових приміщень як співвласників багатоквартирного будинку.
Згідно з ст. 4 вказаного Закону власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку можуть бути фізичні та юридичні особи, територіальні громади, держава. Власники квартир та нежитлових приміщень є співвласниками спільного майна багатоквартирного будинку. Якщо квартира або нежитлове приміщення належить більш як одному співвласникові, реалізація прав та виконання обов`язків співвласниками квартири або нежитлового приміщення, включаючи участь в управлінні багатоквартирним будинком, здійснюються в порядку, передбаченому законодавством для реалізації права спільної власності.
Пунктами 2, 5, 7 ч. 1, ч. 2 ст. 6 Закону № 417-VІІІ визначено, що співвласники мають право: брати участь в управлінні багатоквартирним будинком особисто або через представника; ознайомлюватися з рішеннями (протоколами) зборів співвласників, листками опитування, робити з них копії; інші права, визначені законом. Реалізація співвласником своїх прав не може порушувати права інших співвласників.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону № 417-VІІІ співвласники зобов`язані виконувати рішення зборів співвласників.
Статтею 9 Закону № 417-VІІІ передбачено, що управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками. За рішенням співвласників усі або частина функцій з управління багатоквартирним будинком можуть передаватися управителю або всі функції - об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку (асоціації об`єднань співвласників багатоквартирного будинку). Наймачі, орендарі та інші користувачі квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку можуть брати участь в управлінні багатоквартирним будинком виключно за дорученням власників таких квартир та приміщень.
Згідно з ч.ч. 1, 3, 7, 8 ст. 10 вказаного Закону співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків. Збори співвласників можуть скликатися ініціативною групою у складі не менше трьох співвласників або управителем. Рішення зборів співвласників оформляється протоколом, який підписується усіма співвласниками (їх представниками), які взяли участь у зборах, кожен з яких ставить підпис під відповідним варіантом голосування ("за", "проти", "утримався"), за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики. У протоколі обов`язково зазначається така інформація про співвласників (їх представників), які взяли участь у зборах співвласників: прізвище, ім`я, по батькові співвласника, документ, що підтверджує право власності на квартиру або нежитлове приміщення, номер квартири або нежитлового приміщення, загальна площа квартири або нежитлового приміщення, документ, що надає повноваження на голосування від імені співвласника (для представника). Якщо під час проведення зборів співвласників для прийняття рішення не набрано встановленої частиною 6 цієї статті кількості голосів "за" або "проти", проводиться письмове опитування співвласників, які не голосували на зборах. Письмове опитування співвласників проводиться протягом 15 календарних днів з дати проведення зборів співвласників. Якщо протягом цього строку необхідної кількості голосів "за" не набрано, рішення вважаються неприйнятими. Письмове опитування співвласників проводиться ініціативною групою та іншими співвласниками за бажанням. Письмове опитування може проводитися щодо одного або декількох питань одночасно. Питання - це текст, у якому викладається пропозиція у вигляді резолюції, щодо якої учаснику опитування пропонується відповісти "за", "проти" або "утримався". Питання повинно мати чітке і зрозуміле формулювання, що не допускає різних тлумачень. Письмове опитування співвласників проводиться шляхом власноручного заповнення ними листків опитування, в яких зазначаються день опитування, прізвище, ім`я, по батькові співвласника, документ, що підтверджує право власності на квартиру або нежитлове приміщення, номер квартири або нежитлового приміщення, загальна площа квартири або нежитлового приміщення, документ, що надає повноваження на голосування від імені співвласника (для представників), відповідь співвласника на питання "так", "ні" або "утримався", особистий підпис співвласника та особи, яка проводила опитування. Голосування від імені співвласника представником здійснюється в порядку представництва згідно з вимогами цивільного законодавства. Кожен співвласник, який має право голосу, може реалізувати це право під час проведення такого опитування лише один раз з одного питання. Забороняється в процесі проведення письмового опитування співвласників примушувати їх до голосування за або проти прийняття відповідного рішення чи винагороджувати їх за це в будь-якій формі. За результатами підрахунку результатів письмового опитування співвласників особи, які проводили письмове опитування, вносять його результати до протоколу зборів та підводять загальні підсумки голосування щодо всіх питань. Під час підрахунку голосів враховуються і голоси, подані на зборах співвласників, і голоси співвласників, отримані під час проведення письмового опитування. Листки письмового опитування співвласників пронумеровуються, прошнуровуються та додаються до відповідного протоколу зборів.
Матеріали справи свідчать, що 20.11.2016 відбулись установчі збори співвласників багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 , на яких прийняті рішення, що оформлені протоколом № 1 від 20.11.2016.
Доказом на підтвердження голосування співвласників на вказаних зборах надані листи голосування та лист письмового опитування.
В матеріалах справи також міститься копія оголошення (т. 1 а.с. 41 зі зворотнього боку), адресованого мешканцям будинку (без зазначення номеру будинку, вулиці та міста). Зазначено про запрошення на збори, які відбудуться 20.11.2016 о 14.00 у дворі будинку на дитячій площадці для вирішення питання про створення в будинку ОСББ (об`єднання співвласників багатоквартирного будинку). В оголошенні вказано, що воно складене ініціативною групою. Оголошення підписане дев`ятьома фізичними особами з зазначенням дат: 05, 06, 07.11.2016 та прізвищ з ініціалами осіб.
Водночас, доказів вручення письмового повідомлення про проведення установчих зборів співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 позивачу під розписку або шляхом надіслання поштового відправлення рекомендованим листом матеріали дійсної справи не містять та відповідачем не подано.
Також у матеріалах справи відсутнє повідомлення про проведення установчих зборів із зазначенням місця та часу їх проведення, проекту порядку денного. Також, як зазначено вище, у оголошенні, що долучене до матеріалів справи, не конкретизовано, мешканцям якого саме будинку адресоване вищевказане оголошення.
Частиною четвертою   статті 6 Закону № 2866-III   встановлено, що повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення установчих зборів. Повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом). У повідомленні про проведення установчих зборів зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного.
Указана норма права імперативно визначає порядок і спосіб повідомлення власників: форма повідомлення обов`язково письмова; повідомляється кожен власник; таке повідомлення вручається власнику або під розписку, або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом). Зміна цього порядку, що встановлений імперативною нормою, не допустима.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 916/782/17.
За приписами ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За таких умов, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що повідомлення співвласників квартир про установчі збори в інший спосіб не відповідають вимогам законодавства та вказують на порушення порядку і способу проведення установчих зборів ОСББ.
Також, як встановлено місцевим господарським судом та не спростовано відповідачем, письмове повідомлення про скликання установчих зборів 20.11.2016 позивачу, як одному із співвласників будинку АДРЕСА_1 , не направлялося поштою та не вручалося під розписку.
Апеляційний суд зауважує, що розміщення повідомлення співвласників про проведення установчих зборів на дошках для об`яв, дверях під`їздів, на виході-вході до ліфтів, біля поштових скриньок тощо не передбачено чинним на момент скликання законодавством.
Таким чином, установчі збори 20.11.2016 скликані та проведені з порушеннями вимог ст. 6   Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку".
У відповідності до положень ст. 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" від 01.07.2004   державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. 
Наявність майнових прав позивача на квартиру АДРЕСА_2 не оспорюється сторонами, підтверджена в ході розгляду справи доказами про реєстрацію такого права, а тому позивач є співвласником багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , у якому створено та діє ОСББ «Соборне-192», оскільки на нього розповсюджуються всі права та обов`язки власника майна по утриманню такого майна. 
З огляду на викладене, правильним видається висновок Господарського суду Запорізької області про те, що позивач, як співвласник майна за адресою: АДРЕСА_1 , має право на участь в управлінні майном, що є спільною власністю співвласників багатоквартирного будинку, шляхом участі в установчих зборах співвласників, висловлення своєї думки з приводу створення ОСББ.
Згідно з положеннями статті 2 Господарського процесуального кодексу України та статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є його порушення, невизнання або оспорення. Зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
У розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Відповідно до ст. 275 Цивільного кодексу України фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу. Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з корпоративних відносин, в тому числі у спорах між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи або між юридичною особою та її учасником (засновником, акціонером, членом), у тому числі учасником, який вибув, пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням або припиненням діяльності такої юридичної особи, крім трудових спорів.
Згідно ч. 1 ст. 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
В постанові Верховного Суду від 24.03.2021 у справі № 157/3194/17-ц зроблено наступний правовий висновок, що корпоративні права характеризуються, зокрема, тим, що особа, яка є учасником (засновником, акціонером, членом) юридичної особи має право на участь в управлінні останньою й інші правомочності, передбачені законом і статутом (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 509/577/18, від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/7554/18 (пункт 5.31)).
Отже справи, що виникають з корпоративних відносин, - це справи зі спорів між юридичними особами та їх учасниками (засновниками, акціонерами, членами), у тому числі учасниками, які вибули, а також між учасниками (засновниками, акціонерами, членами) юридичної особи, що пов`язані зі створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності такої особи. Предметом відповідних позовів можуть бути вимоги про визнання недійсними: актів органів управління юридичної особи; її установчих документів; правочинів, укладених юридичною особою, якщо позивач обґрунтує свої вимоги порушенням його корпоративних прав або інтересів, тощо. Виняток становлять трудові спори за участю юридичної особи.
Підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичної особи може бути невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства (правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: від 20.02.2018р. у справі № 925/706/17, від 27.02.2018р. у справі № 918/92/17, від 18.04.2018р. у справі № 912/2562/16, від 24.10.2019р. у справі № 927/807/18).
Необізнаність учасника товариства про конкретні дату, час, місце проведення та порядок денний загальних зборів може перешкодити співвласнику будинку реалізувати його право на участь в управлінні багатоквартирним будинком шляхом участі у відповідних зборах, голосування з питань порядку денного, підписання протоколу зборів тощо. Неповідомлений співвласник будинку позбавляється можливості володіти об`єктивною інформацією, що стосується управління будинком.
Недотримання ініціативною групою встановленого законом порядку повідомлення співвласників будинку, зокрема позивача, про скликання загальних зборів порушує права позивача на добровільне волевиявлення та висловлення своєї думки з приводу діяльності відповідача, які є суттєвими та могли потенційно вплинути на результати голосування, а позивач як співвласник будинку позбавляється можливості реалізувати свої права та здійснити вплив на результати голосування (правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 15.10.2020 у справі №922/2575/19)
Оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що підтверджують належне повідомлення ОСОБА_1 про день, час та місце проведення установчих зборів співвласників багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 , то обставини щодо неповідомлення позивача, який є власником квартири у багатоквартирному будинку, про проведення установчих зборів знайшли своє підтвердження.
Тобто доводи позивача про порушення відповідачем  статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку»  щодо не повідомлення його, як власника квартири у багатоквартирному будинку, про проведення установчих зборів є обґрунтованими.
Відтак, апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що внаслідок ненадання відповідачем доказів на підтвердження дотримання ініціативною групою ОСББ порядку повідомлення саме усіх співвласників будинку про проведення установчих зборів, були безпосередньо порушені права ОСОБА_1 на добровільне волевиявлення та висловлення своєї думки з приводу створення самого ОСББ, які є суттєвими, так як ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати свої права, як співвласник будинку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 по справі № 904/2796/17 та в постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №  922/1500/18, прийнятих у подібних правовідносинах.
За таких умов видаються необгрунтованими твердження апелянта про те, що судом не надано належної правової оцінки правомірності оскаржуваного рішення установчих зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , оскільки Господарський суд надав вичерпну та детальну оцінку аргументам сторін та наявним в справі доказам. Зокрема, судом було зазначено, що на установчих зборах 20.11.2016 у порушення законодавства були прийняті рішення щодо вибору та встановлення строку повноважень правління ОСББ та вибору членів ревізійної комісії, тоді як порядок обрання  членів правління, їх кількісний склад та строки обрання встановлюються  загальними зборами, також загальними зборами обирається і ревізійна комісія.
Крім того, подані відповідачем листки голосування та лист письмового поіменного опитування з питань порядку денного установчих зборів 20.11.2016 складені з порушенням, оскільки відповідно до законодавства мають містити відповідь співвласника на питання "так", "ні" або "утримався". Питання - це текст, у якому викладається пропозиція у вигляді резолюції, щодо якої учаснику опитування пропонується відповісти "за", "проти" або "утримався". У поданих листках голосування не викладені питання, на які пропонувалося надати відповідь, а зазначені лише номери питань 1-6, при цьому згідно порядку денного розглядалося п`ять питань. Також у листах голосування не міститься відповідей у вигляді "за", "проти" або "утримався", а стоять знаки «+», «-», «v».
Відтак доводи в цій частині апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли.
          Водночас, колегія суддів наголошує, що згідно ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.
Відповідно до ст. 256 ЦКУ, позовна давність – це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Як передбачено ст. 257 ЦКУ загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. 
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п. 1 ст. 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме:
1) забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та
2) запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»; п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою    у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).
Високий суд, також вважає, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме:
1) забезпеченню юридичної визначеності та остаточності;
2) захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (див. рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгз та інші проти Сполученого Королівства» (Stubbings and Others v. the United Kingdom), п. 51, Reports 1996-IV). Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень (п.137 рішення від 09.01.2013 року за заявою № 21722/11 у справі «Волков проти України»).
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦКУ).
Отже, позовна давність є строком для пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу).
Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини (зазначений висновок був сформований ще в Постанові ВСУ від 29 жовтня 2014 р. у справі № 6-152цс14).
Аналіз зазначених норм дає підстави дійти висновку про те, що як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється з того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Між тим, для визначення початку перебігу виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) фактори. При цьому, правило ч. 1 ст. 261 ЦКУ містить презумпцію обізнаності особи про стан своїх суб`єктивних прав, відтак обов`язок доведення строку, з якого особі стало (могло стати) відомо про порушення права, покладається на позивача.
Аналогічні правові позиції Верховного Суду України викладені у справах №6-2469цс16 від 16.11.2016 року; №6-832цс15 від 28.09.2016 року; №6-2165цс15 від 14.09.2016 року; №6-152цс14 від 29.10.2014 року; №6-1503цс16 від 21.12.2016 року; №6-3029цс16 від 8.06.2016 року.
Статтею 267 ЦК України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
За змістом загальних норм права заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.
При цьому законом не встановлено вимог щодо форми заяви сторони про сплив позовної давності.
Зазначена правова позиція викладена у постанові ВСУ від 16 серпня 2017 року № 6-2667цс16, Першої судової палати Касаційного цивільного суду ВСУ від 07 листопада 2018 року (справа № 0907/2-7453/2011, провадження № 61-6321св18), Другої судової палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 21 серпня 2018 року (справа № 288/1361/15-ц, провадження № 61-4212св18).
Більше того, 22.03.2017 р. розглядаючи справу № 6-3063цс16 ВСУ підтвердив правовий висновок викладений у постановах від 4 лютого, 18 березня, 24 червня 2015 року, 17 лютого 2016 року про те, що без заяви сторони у спорі позовна давність застосовуватися не може за жодних обставин, адже можливість застосування позовної давності пов`язана лише з наявністю про це заяви сторони.
Враховуючи той факт, що Законом не встановлено вимог щодо форми заяви сторони про сплив позовної давності… заява про її застосування може бути викладена у відзиві на позов або у вигляді окремого клопотання, письмового чи усного (позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 09.04.2019 по справі № 912/1104/18 та підтримана в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 вересня 2019 року по справі № 904/4342/18).
За приписами ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач (постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц та від 07.11.2018 у справі № 372/1036/15-ц).
Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеного в постанові від 01.10.2020 у справі № 916/2556/19, початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
У вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач не заперечував, що йому було відомо про створення за адресою АДРЕСА_15 та 2 ОСББ «Гармония» з моменту його створення. 29.08.2013 позивача було обрано членом правління ОСББ «Гармония», що підтверджується протоколом № 1 загальних зборів ОСББ «Гармония» від 29.08.2013. Отже, знаючи, що повідомлення про проведення установчих зборів на яких вирішувалось питання про створення ОСББ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » він не отримував, позивач розумів про порушення відповідачем статті 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» щодо не повідомлення його як власника квартири у багатоквартирному будинку, про проведення установчих зборів, однак своїм правом на позов не скористався. Щодо доводів позивача, що він оскаржує не сам факт створення ОСББ, а факт саме незаконного створення ОСББ про що дізнався лише 27.07.2018, то судами попередніх інстанцій правильно зазначено, що позивач не був позбавлений можливості ознайомитися з установчими документами ОСББ «Гармония» раніше. Позивачем не надано доказів, що він звертався раніше (до 27.07.2018) до голови правління ОСББ «Гармония» з приводу отримання необхідної інформації та йому було відмовлено в цьому. У той же час саме позивач має довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що випливає із загального правила про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Разом з тим, як свідчать матеріали справи №908/2163/20, установчі збори співвласників будинку по АДРЕСА_1 відбулися 20.11.2016.
Позивач не заперечував факту своєї присутності на вказаних зборах на які, як він зазначив, потрапив випадково. Відтак, позивачу з 20.11.2016 було відомо про прийняті рішення на вказаних установчих зборах, зокрема про створення ОСББ «Соборне-192» і саме з цією датою пов`язується момент відліку строку позовної давності.
Отже, твердження апелянта про те, що суд першої інстанції, застосувавши наслідки спливу строку позовної давності, не визначився у відповідності до ст. 261 ЦК України, коли позивачу стало відомо, що його права порушені, не відповідають дійсності та спростовуються наведеним.
Апеляційний суд зауважує, що позивач, як співвласник будинку, в якому було створено ОСББ «Соборне-192», був членом цього ОСББ і мав право та змогу ознайомитися з установчими документами ОСББ «Соборне-192». Крім того, дані щодо державної реєстрації юридичної особи: ОСББ «Соборне-192» містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є безкоштовним та загальнодоступним. Будучи присутнім на установчих зборах 20.11.2016 позивач знав, що не отримував письмового повідомлення про їх скликання (проведення), тобто позивач розумів про порушення його прав, визначених ст. 6 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», однак своїм правом на позов протягом встановленого законом строку не скористався.
Так, позовна заява, згідно зі штампом вхідної кореспонденції суду, надійшла до господарського суду 25.08.2020, тобто з пропуском встановленого законом трирічного строку позовної давності.
Частинами 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно ст. ст. 73 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до приписів ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. 
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Апеляційний суд наголошує, що обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відтак на позивача покладений обов`язок обгрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.
Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
За змістом ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці використовує принципи «баланс ймовірностей» або «розумна ступінь достовірності» (balance of probabilities) та «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt) для оцінки обставин справи та доказів (див. рішення BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 р.).
Верховний Суд в постанові від 27.11.2018 р. у справі № 914/2505/17 зазначив, що принцип оцінки доказів «поза розумним сумнівом» полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Аналізуючи викладене, апеляційний суд констатує, що доказування не може мати абстрактне значення та грунтуватися на припущеннях, а відповідні обставини, на які посилаються або заперечують сторони, мають бути підтверджені або спростовані поданими ними до суду належними доказами.
Враховуючи викладене, обставина щодо обізнаності позивача про прийняття оскаржуваного рішення, оформленого протоколом № 1, на установчих зборах 20.11.2016, на яких він був присутній, є доведеною поза розумним сумнівом.
Доказів того, що позивач пропустив строк позовної давності з поважних причин, матеріали справи не містять і позивачем (апелянтом) таких суду не подано.
За таких умов, встановивши порушення відповідачем прав ОСОБА_1 , як співвласника багатоквартирного будинку, на добровільне волевиявлення та висловлення своєї думки з приводу створення самого ОСББ, та позбавлення його можливості реалізувати свої права та здійснити вплив на результати голосування у зв`язку з неповідомленням про день, час та місце проведення установчих зборів співвласників багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 , господарський суд, з огляду на пропуск строку позовної давності за відповідними вимогами та відсутності поважних причин її пропуску, застосував наслідки спливу строку позовної давності за заявою ОСББ “Соборне-192” (т. 1 а.с. 161-162) та правомірно відмовив у позові із вказаних підстав.
При цьому, колегія суддів відхиляє заперечення апелянта, що у даних спірних правовідносинах не застосовується позовна давність, виходячи з того, що зі змісту ст. 167 ГК України правомочність на участь в управлінні юридичною особою, якою є ОСББ, є одним із видів корпоративних прав, яке існує незалежно від одночасної наявності права на отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної юридичної особи. Тим більше, що таке прямо передбачене у ст. 167 ГК України корпоративне право учасника на отримання активів у разі ліквідації особи, декларовано й у п. 4 розділу 8 Типового статуту ОСББ, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 27.08.2003 № 141 (зі змінами). Отже, даний спір є корпоративним і з урахуванням того, що заявлена позивачем вимога, яка є предметом позову, не належить до вимоги, що випливає із порушення особистих немайнових прав позивача, посилання на положення п. 1 ч. 1 ст. 268 ЦК України є безпідставним.
В свою чергу, застосування до спірних правовідносин загального строку позовної давності підтверджується наведеною вище правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 01.10.2020 у справі № 916/2556/19.
В даному випадку необхідно також зауважити, що 05 лютого 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 924/196/19, а до цього від 30 січня 2020 року у справі № 904/1093/19 та від 20 січня 2020 року у справі № 902/803/17 вказував на принцип «jura novit curia» або «суд знає закони».
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18) та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19)).
При цьому суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися для вирішення спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 наголосила, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Що стосується доводів скаржника про порушення судом при розгляді справи №908/2163/20 норм процесуального права - ст. 104 ГПК України, то такі відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на те, що норма вказаної статті регулює питання, пов`язане з оцінкою висновку експерта судом, а в даній справі експертиза не заявлялась та не проводилась.
Враховуючи сукупність встановлених вище обставин, підтверджених певною доказовою базою, з огляду на положення ст.ст.75-79, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність позивачем порушення своїх прав та наявність правових підстав для відмови у позові з огляду на пропуск строку позовної давності.
Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи не встановлено.
З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни або скасування рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/2163/20.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта (позивача).
Керуючись статтями  269,  275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/2163/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/2163/20 залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.06.2021

Головуючий суддя                                                                                В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                                     А.Є. Чередко 

Суддя                                                                                                     Л.А. Коваль