ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року	Львів	Справа № 380/7875/20 пров. № А/857/5709/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Заверухи О.Б., Мікули О.І., 
з участю секретаря                                   Михальської М.Р.,
представника відповідача                        Катревич Н.А.,
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1  про зобов`язання вчинити певні дії, -

суддя в 1-й інстанції – Гавдик З.В.,
час ухвалення рішення – 25.01.2021 року, 
місце ухвалення рішення – м. Львів,
дата складання повного тексту рішення – 29.01.2021 року,

                                                       в с т а н о в и в:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з позовом до Львівського прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України (далі – відповідач) про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо не здійснення нарахування та не виплату позивачу при звільненні компенсації за невикористані додаткові відпустки передбачені ч. 4 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-XII (далі – Закон № 2011) відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2012 року № 702 (далі – Постанова № 702) за період із 2013 року по 2019 рік; зобов`язання відповідача здійснити нарахування та виплату позивачеві компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену ч. 4 ст. 10-1 Закону № 2011 відповідно до Постанови № 702 за період із 2013 року по 2019 рік.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене судове рішення скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. 
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з позивачем після звільнення було проведено повний розрахунок, передбачений чиним законодавством. Відповідно до Закону № 2011 під час дії особливого періоду право на відпустку, передбачену п. 4 ст. 10-1 вказаного Закону не виникає. У зв`язку з цим не передбачена компенсація за таку відпустку. 
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Позивач в судове засідання в судове засідання на виклик суду не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про місце та час розгляду справи, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу у його відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких мотивів.
Судом встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом на посаді контролера групи конвоювання відділення тимчасового тримання відділу адміністративно - юрисдикційної діяльності штабу.
Відповідно до витягу з наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.08.2020 року № 221-ОС «Про особовий склад» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, звільненого за п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту ) п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 08.08.2020  року у запас.
10.07.2020 року позивачем подано рапорт про нарахування йому грошової компенсації за невикористані додаткові відпустки, передбачені ч.4 ст. 10-1 Закону № 2011 відповідно до Постанови № 702.
15.07.2020 року відповідач листом № 11/6592 повідомив позивача про те що під час особливого періоду щорічні відпустки та деякі додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, додаткова відпустка в особливий період не вважається такою, що є не використаною.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги зазначив, що припинення надання відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке (тобто, право на відпустку) може бути реалізовано у один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати не визначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі. 
          Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Ст. 4 Закону України «Про відпустки» передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Згідно з абз. 3 підпункту 1 п. 203 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затв. Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 (далі - Положення), у мирний час військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом або кадрову військову службу, надається додаткова відпустка за виконання обов`язків військової служби, яке пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я.
Згідно з п. 207 Положення, перелік місцевостей з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям за виконання обов`язків військової служби, яке пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
Відповідно до абз. 3 підпункту 3 п. 306 Положення, в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану, під час дії воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки у порядку, визначеному Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до ч.4 ст. 10-1 Закону № 2011 військовослужбовцям, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
Перелік місцевостей з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, військових посад, виконання обов`язків військової служби яких пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, а також порядок надання та тривалість щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в зазначених умовах визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з додатком 4 (Перелік військових посад Держприкордонслужби, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, які дають право на щорічну додаткову відпустку) до Постанови № 702 військовослужбовцям, які проходять службу у підрозділах, що виконують завдання з охорони державного кордону органів Держприкордонслужби на посадах інспектора прикордонної служби 1, 2 та 3 категорії встановлено додаткову відпустку тривалістю 7 календарних днів.
Відповідно до п.1 Порядку надання та визначення тривалості щорічної додаткової відпустки залежно від часу проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами та на посадах, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я, затв. Постановою № 702, щорічні додаткові відпустки із збереженням грошового та матеріального забезпечення за виконання обов`язків військової служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, пов`язане з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я (далі - додаткова відпустка), надаються військовослужбовцям у році, що настає після календарного року, під час якого військовослужбовці проходили військову службу в умовах та (або) на посадах, виконання обов`язків військової служби за якими надає право на зазначену додаткову відпустку (крім військовослужбовців строкової служби), і можуть бути використані за їх бажанням одночасно із щорічною основною відпусткою або окремо.
Крім того, згідно з п.11 вищевказаного Порядку в інших випадках щорічна додаткова відпустка надається в календарних днях пропорційно фактичному часу виконання обов`язків військової служби в зазначених умовах та (або) на посадах.
Як стверджується матеріалами справи, позивач проходив військову службу у підрозділах Державної прикордонної служби України на посадах інспектора прикордонної служби 1 категорії.
Судом встановлено, що при звільненні позивача з військової служби відповідач не провів виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч.4 ст.10-1 Закону № 2011 та Постановою № 702 за 2013-2019 роки.
Доказів протилежного ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не подано.
Положення абз.3 ч.14 ст. 10-1 згаданого вище Закону передбачають, що у рік звільнення зазначених в абзацах 1 та 2 вказаного пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не довів правомірності своєї бездіяльності щодо невиплати позивачу компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ч.4 ст. 10-1 Закону № 2011.
Крім того, щодо доводів апелянта про те, що з урахуванням дії в Україні особливого періоду та призупинення відповідних прав військовослужбовців щодо додаткових відпусток, позивач не набув відповідного права на отримання грошової компенсації за неотримані додаткові відпустки, колегія суддів такі відхиляє та зазначає наступне.
Відповідно до п.17 ст. 10-1 Закону № 2011 в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з п.18 ст. 10-1 цього ж Закону, в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Законі України «Про оборону України».
Ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Колегія суддів вважає зазначити, що відповідно до змісту наведених норм в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової відпуски.
Разом з тим, Законом № 2011 не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби. Також у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; грошова компенсація відпустки особі.
Таким чином, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток в особливий період є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Проте обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується нормами законодавства, якими такі відпустки передбачені.
Тобто, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої ч.4 ст. 10-1 Закону № 2011 та Постановою № 702 з 2013 по 2019 роки.
Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв не у спосіб, що передбачений законами та Конституцією України, оскільки  протиправно не нарахував та не виплатив позивачу грошову компенсацію щорічної додаткової відпустки за виконання обов`язків військової служби, пов`язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я за період з 2013 по 2019 рік. А тому позовні вимоги в цій частині є підставними. 
Посилання відповідача на неможливість застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у рішенні від 16.05.2019 року у зразковій справі № 620/4218/18 (щодо прав учасників бойових дій на отримання грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки), яке постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 року від 16.05.2019 року залишено без змін апеляційний суд не бере до уваги з огляду на наступне.
У вказаній зразковій справі предметом спору була виплата позивачу грошової компенсації лише за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12  ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», проте суд зазначає, що висновки, висловлені у вказаній справі також можуть бути застосовані і щодо спору про виплату грошової компенсації за невикористані інші додаткові відпустки, в тому числі, передбаченої ч. 4  ст. 10-1 Закону № 2011, оскільки правовий висновок Верховного Суду у справі № 620/4218/18 стосується права військовослужбовців на  виплату компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки в особливий період, право на яку він набув за період проходження ним військової служби, а не конкретно грошової компенсації за невикористані дні лише додаткової відпустки, передбаченої п. 12  ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Вказані відпустки є різними за правовою природою і підставами надання та не є взаємозамінними чи взаємовиключними.
Вказана позиція узгоджується з висновком, зробленим Верховним Судом в постанові від 12.04.2021 року у справі № 1.380.2019.006595.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги відповідача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.     
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду  -  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Львівського прикордонного загону (військова частина 2144) Державної прикордонної служби України слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                        п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі № 380/7875/20 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. Б. Заверуха 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 19 травня 2021 року.