ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 квітня 2021 року           справа №200/5042/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Гаврищук Т.Г.
суддів:                       Блохіна А.А.
                              Сіваченка І.В. 
за участю секретаря судового засідання Антонюк А.О. 
за участю сторін по справі:
позивач: ОСОБА_1 .
відповідач1: не прибув
відповідач2: не прибув
третя особа1: не прибув
третя особа2: не прибув
третя особа3: не прибув
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Донецького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя Голошивець І.О.) від 17 листопада 2020 року у справі № 200/5042/20-а (дата складання повного тексту рішення 17 листопада 2020 року) за позовом ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України в Дніпропетровській області, треті особи: Державна казначейська служба України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна служба України у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення судових витрат,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України в Дніпропетровській області, треті особи: Державна казначейська служба України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна служба України у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції про визнання протиправними дії Донецького обласного військового комісаріату щодо відмови у видачі, як члену сім`ї померлого під час проходження в зоні Антитерористичної операції військової служби, посвідчення "Член сім`ї військовослужбовця, який загинув (помер) чи пропав безвісті під час проходження військової служби" на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", форма і порядок видачі якого встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 28.05.1993р. №379 "Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби"; зобов`язання Донецький обласний військовий комісаріат видати, як члену сім`ї померлого під час проходження в зоні Антитерористичної операції військової служби ОСОБА_3 , посвідчення "Член сім`ї військовослужбовця, який загинув (помер) чи пропав безвісті під час проходження військової служби" на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", форма і порядок видачі якого встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 28.05.1993р. №379 "Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", з урахуванням висновків суду; стягнення, через Державну казначейську службу України з Державної служби України у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції судові витрати у сумі 10089,60 грн.. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року позов задоволено, визнано протиправними дії щодо відмови у видачі, як члену сім`ї померлого під час проходження в зоні Антитерористичної операції військової служби ОСОБА_3 , посвідчення "Член сім`ї військовослужбовця, який загинув (помер) чи пропав безвісті під час проходження військової служби" на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", форма і порядок видачі якого встановлена постановою Кабінету Міністрів України "Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби"; зобов`язано видати, як члену сім`ї померлого під час проходження в зоні Антитерористичної операції військової служби ОСОБА_3 , посвідчення "Член сім`ї військовослужбовця, який загинув (помер) чи пропав безвісті під час проходження військової служби" на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", форма і порядок видачі якого встановлена постановою Кабінету Міністрів України "Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", з урахуванням висновків суду; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Донецького обласного військового комісаріату витрати на правничу допомогу у сумі 10089,60 грн..
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що ним правомірно було відмовлено у видачі посвідчення про право користування пільгами членів сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби, оскільки дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не поширюється на позивача, так як його син проходив службу в органах міліції, а не військову службу.
Позивач, під час апеляційного розгляду справи проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі. 
Судове засідання у зазначеній справі було розпочато у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за участю представника позивача ОСОБА_1 . Однак, під час судового розгляду справи виникли технічні несправності.
За приписами ч.4 ст.195 КАС України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
У зв”язку із тим, що під час судового розгляду справи виникла технічна неможливість у відеоконференції поза межами приміщення суду, колегія суддів дійшла висновку розглядати справу в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що рішенням Першотравневого районного суду Донецької області від 18.07.2016р. у справі № 241/1390-16-ц встановлено факт загибелі ОСОБА_3 при виконанні службових обов`язків, визначених Законом України «Про боротьбу с тероризмом», при захисті територіальної цілісності України в зоні проведення антитерористичної операції 15.07.2014р. на території міста Горлівка Донецької області.
З 15.07.2014р. на підставі наказу ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Дніпропетровській області від 16.06.2016р. № 6о/с рядового міліції ОСОБА_3 , який обіймав посаду міліціонера взводу № 2 роти № 1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, виключено зі списків особового складу за смертю.  
Відповідно до довідки ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 28.08.2017р.                    №18\17-4285 міліціонер взводу №2 роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» ГУ МВС України в Дніпропетровській області рядовий міліціонер ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно наказу ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 03.06.2014 року №162 о/с дск дійсно з 04.06.2014 року відряджався в райони проведення антитерористичної операції для виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом» та несення служби по охороні громадського порядку. Наказом ліквідаційної комісії ГУМВС України в Дніпропетровській області від 16.06.2017 року №6 о/с рядовий міліції ОСОБА_3 виключений зі списків особового складу за смертю з 15 липня 2014 року. Згідно висновку ліквідаційної комісії ГУМВС України в Дніпропетровській області від 07.07.2017 року зі спеціального розслідування за інформацією про загибель рядового міліції ОСОБА_3 , його загибель 15.07.2014 року визнано такою, що настала при виконанні службових обов`язків пов`язаних з охороною громадського порядку, громадської безпеки та боротьби зі злочинністю.
Згідно довідки ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 11.12.2017р. №18478/Бр, ОСОБА_3 дійсно в період з 03.06.2014р. по 15.07.2014р. безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.
22.09.2016р. видано свідоцтво про смерть ОСОБА_3 серії                                          НОМЕР_1 .
ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_3 , що підтверджується відомостями свідоцтва про народження НОМЕР_2 від 28.05.2002р..
Позивачу 10 жовтня 2017 року видано посвідчення, яке посвідчує його право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни.
В січні 2020 року позивач подав заяву до Донецького обласного військового комісаріату про видачу посвідчення про право користування пільгами членів сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби.
26 березня 2020 року Донецьким обласним військовим комісаріатом відмовлено у видачі вказаного свідоцтва з тих підстав, що дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не поширюється на позивача, оскільки його син проходив службу в органах міліції та не був військовослужбовцем.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Закон України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"  (далі - Закон № 3551) визначає правовий статус ветеранів війни, забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них.
За приписами абзаців 4, 8 пункт 1 статті 10 Закону № 3551 чинність цього Закону поширюється на:
-сім`ї осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, поліцейських, які загинули або померли внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час участі в антитерористичній операції, захищаючи незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України;
- сім`ї військовослужбовців (резервістів, військовозобов`язаних) Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовців військових прокуратур, осіб рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейських, осіб рядового, начальницького складу, військовослужбовців Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів, та загинули (пропали безвісти), померли внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів, а також сім`ї працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції, забезпечення здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та загинули (пропали безвісти), померли внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення, забезпечення здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.
Порядок надання статусу особи, на яку поширюється чинність цього Закону, особам, зазначеним в абзацах п`ятому - восьмому цього пункту, визначається Кабінетом Міністрів України (абз.9 п.1 ст.10 Закону № 3551).
Постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2015 р. N 740 затверджено Порядок надання статусу особи, на яку поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", за приписами пункту 2 якого статус особи, на яку поширюється чинність Закону, згідно з цим Порядком надається, зокрема,: сім`ям військовослужбовців (резервістів, військовозобов`язаних) Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, військовослужбовців військових прокуратур, осіб рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ДФС, поліцейських, осіб рядового, начальницького складу, військовослужбовців МВС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, ДСНС, Державної кримінально-виконавчої служби, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів, і загинули (пропали безвісти), померли внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів;
Як вбачається з матеріалів справи у відповідності до вимог наведених вище норм позивачу 10 жовтня 2017 року було видано посвідчення серії НОМЕР_3 , яке посвідчує її право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни.
Висновок суду першої інстанції про те, що позивач має право на отримання посвідчення члена сім`ї загиблого у відповідності до вимог Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постанови Кабінету Міністрів України від 28 травня 1993 р. N 379, колегія суддів вважає помилковим з огляду на наступне.
У відповідності до вимог пункту 1 статті 3 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» 20 грудня 1991 року N 2011-XII(далі - Закон № 2011-XII) дія цього Закону поширюється на:
1) військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення (далі - правоохоронних органів), Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, які проходять військову службу на території України, і військовослужбовців зазначених вище військових формувань та правоохоронних органів - громадян України, які виконують військовий обов`язок за межами України,
2) військовослужбовців, які стали особами з інвалідністю внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов`язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти;
3) військовозобов`язаних та резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, і членів їх сімей.
Згідно з частиною тринадцятою статті 14 Закону№ 2011-XII особам, які мають право на пільги, гарантії та компенсації, передбачені цим Законом, видаються посвідчення. Форма та порядок видачі посвідчень встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 травня 1993 р. N 379 «Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби» встановлено, що посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби (надалі - посвідчення), видаються батькам, дружині або чоловіку та дітям указаних військовослужбовців за зразками згідно з додатками N 1 і 2. Підставою для видачі посвідчення є документ, який підтверджує факт загибелі (смерті) чи пропажі безвісти військовослужбовця, виданий військовим комісаріатом; дітям військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби, посвідчення видаються після досягнення ними 7-річного віку; дітям, які не досягли цього віку, передбачені законодавством пільги надаються на підставі довідки, що видається одному з членів сім`ї військовослужбовця.
Відповідно до частини 9 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються, зокрема, на такі категорії: військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
Частинами 1-3 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Згідно частини 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до видів військової служби належить: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, син позивача ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді міліціонера взводу № 2 роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Артемівськ» Головного управління МВС України в Дніпропетровській області.
Відповідно до витягу з наказу ГУ МВС України в Дніпропетровській області № 162 о/с дск від 03.06.2017р., ОСОБА_3 було відряджено для виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом», та несення служби по охороні громадського порядку в районах проведення АТО.
Доказів на підтвердження тих обставин , що син позивача ОСОБА_3 проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, в матеріалах справи відсутні.
Враховуючи, що син позивача ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ, а не військову службу, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що на позивача не розповсюджується дія Закону №2011, а тому відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача видати посвідчення за формою, встановленою постановою КМУ від 28 травня 1993 р. N 379.
Висновок суду першої інстанції про те, що син позивача ОСОБА_3 має бути прирівняний до громадян із числа військовозобов`язаних, зокрема із числа правоохоронних органів спеціального призначення, які в особливий період вважаються такими, що проходять військову службу та користуються гарантіями держави на рівні з іншими військовослужбовцями, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки не ґрунтується на нормах чинного законодавства. 
На підставі вищенаведеного, суд вважає, що судом першої інстанції постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування постанови та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Донецького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/5042/20-а – задовольнити.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 200/5042/20-а – скасувати.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Головного управління Міністерства Внутрішніх Справ України в Дніпропетровській області, треті особи: Державна казначейська служба України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна служба України у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції про визнання протиправними дії Донецького обласного військового комісаріату щодо відмови у видачі, як члену сім`ї померлого під час проходження в зоні Антитерористичної операції військової служби, посвідчення "Член сім`ї військовослужбовця, який загинув (помер) чи пропав безвісті під час проходження військової служби" на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", форма і порядок видачі якого встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 28.05.1993р. №379 "Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби"; зобов`язання Донецький обласний військовий комісаріат видати, як члену сім`ї померлого під час проходження в зоні Антитерористичної операції військової служби ОСОБА_3 , посвідчення "Член сім`ї військовослужбовця, який загинув (помер) чи пропав безвісті під час проходження військової служби" на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", форма і порядок видачі якого встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 28.05.1993р. №379 "Про посвідчення на право користування пільгами членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", з урахуванням висновків суду; стягнення, через Державну казначейську службу України з Державної служби України у справах ветеранів війни та учасників антитерористичної операції судові витрати у сумі 10089,60 грн.. – відмовити.
Повне судове рішення складено 13 квітня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 13 квітня 2021 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                                Т.Г. Гаврищук 

                                                                                                    А.А. Блохін

                                                                                                    І.В. Сіваченко