Постанова
Іменем України 
13 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 676/37/20
провадження № 51-3618км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240160000326, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу – 06 лютого 2019 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, затриманого для відбуття покарання 24 липня 
2019 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 лютого 2019 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. 
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 07 лютого 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зараховано у строк відбування покарання, відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 
06 лютого 2020 року включно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він  05 липня 2019 року о 23:15 у с. Острівчани через незачинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом виважування скоби навісного замка, незаконно проник до будинку, звідки умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_7 , яке переніс до території домогосподарства 
на АДРЕСА_3 . Продовжуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , повернувся на місце вчиненого злочину та умисно викрав майно, що належить ОСОБА_7 , яке переніс на території зазначеного вище домогосподарства. Таким чином, ОСОБА_6 викрав майно потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 3962, 83 грн.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 18 червня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а також відбутого частково покарання в іншому кримінальному провадженні. 
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про зарахування засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні, у якому цей строк був зарахований, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, а також зарахування строку частково відбутого покарання за попереднім вироком.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, відповідей на них не надав.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавались.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Ухвала апеляційного суду – це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що  рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені  в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду в апеляційному порядку не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а також відбутого частково покарання в іншому кримінальному провадженні, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив вирок скасувати. На обґрунтування своїх апеляційних вимог вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, що призвело до повторного зарахування засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, який уже було зараховано попереднім вироком щодо останнього, а також відбутого частково покарання в іншому кримінальному провадженні.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор навів конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
В свою чергу суд апеляційної інстанції, погодившись з рішенням суду першої інстанції, не навів у своєму рішенні обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення. Зазначених вище доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив та формально зазначив, що строк покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 07 лютого 2020 року, а у строк відбуття покарання слід зарахувати час його знаходження під вартою у попередньому провадженні з 01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 – VІІІ від 
26 листопада 2015 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зарахувати у строк відбування покарання, відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 
06 лютого 2020 року включно. 
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, апеляційним судом не спростовані. 
При цьому, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з рішенням місцевого суду в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону 
№ 838-VIII при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а також відбутого частково покарання в іншому кримінальному провадженні, належним чином не перевірив того, що вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 
07 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 лютого 2019 року і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення 
ОСОБА_6 з01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зараховано у строк відбування покарання, відбуте частково покарання у місцях позбавлення волі з 24 липня 2019 року по 06 лютого 2020 року включно. Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 07 лютого 2020 року.
Проте вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі 
ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 
01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Таким чином, судом вже зараховано засудженому у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень 
ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII. 
Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про правильність застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який уже було зараховано попереднім вироком у іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Разом з цим, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що положеннями ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII не передбачено зарахування засудженому у строк покарання строк відбутого частково покарання в іншому кримінальному провадженні, оскільки зазначена норма встановлює правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, зокрема у даній нормі КК України зазначено про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення. 
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення, а також відбутого частково покарання в іншому кримінальному провадженні 
є слушними.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який повинен врахувати зазначене та постановити рішення, яке буде законним та обґрунтованим з огляду на  вимоги статей 370 та 419 КПК України.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є  остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                      ОСОБА_3