ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2917/20	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
  головуючого судді Савицького Я.Ф.,
              суддів Головея В.М.,
                                                           Разюк Г.П.,
секретар судового засідання – Бебик А.М.,
за участю представників учасників судового процесу:
від Міністерства оборони України: Добров Ю.В., у порядку самопредставництва;
від прокуратури: Біховська М.Ю., за посвідченням;
від Південного УКБ МОУ: Ромашкін С.В., за ордером;
від ТОВ “Фірма Інтертрейд”: Малофеєв В.О., директор;
від ТОВ “Проект-Актів”: не з`явився;
від ПП “ДОРАГРОБУД-14”: Селіванов С.А., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Міністерства оборони України 
на рішення Господарського суду Одеської області 
від 08 лютого 2021 року (повний текст складено 18.02.2021р.)
по справі № 916/2917/20
за позовом: Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до відповідачів: 
1. Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України
2. Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд”
3. Товариства з обмеженою відповідальністю “Проект-Актів”
4. Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14”
про: визнання договору та угоди недійсними, -

суддя суду першої інстанції: Рога Н.В.
час та місце винесення рішення: 08.02.2021р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 14.04.2021р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (прокуратура) звернулась до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (позивач) до Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони (відповідач-1, Південне УКБ МОУ), Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) “Фірма Інтертрейд” (відповідач-2) та Приватного підприємства (далі – ПП) “Проект-Актів” (відповідач-3), в якій просила суд визнати недійсними:
- Договір №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одесі, укладений між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ “Фірма Інтертрейд”; 
- угоду №303/36/4 від 04.04.2018р. про заміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-Б у м. Одесі, укладеним між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ “Фірма Інтертрейд”, на ПП “Проект-Актів”.
Ухвалою суду від 11.01.2021р. залучено до участі у справі у якості співвідповідача Приватне підприємство (далі - ПП) “ДОРАГРОБУД-14” (відповідач-4).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вищенаведені оспорюваний Договір та угода до нього укладені особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності. Крім того, прокурором було зазначено, що Договір №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. був укладений без проведення відповідного конкурсу, що суперечить ст.ст. 203,215 Цивільного кодексу України, ст. 179 Господарського кодексу України, Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715 та є підставою для визнання вказаних документів недійсними.
Південне УКБ МОУ позов визнало у повному обсязі та зазначило, що у Південного УКБ відсутні будь-які документи, відповідно до яких Міністерство оборони України доручає йому виступати у якості замовника будівництва на земельній ділянці вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса чи згідно яких Міністерство оборони України виступає замовником будівництва на вказаній земельній ділянці.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.02.2021р. у справі №916/2917/20 (суддя Рога Н.В.) у задоволені позову Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України відмовлено у повному обсязі.
Зокрема, Господарський суд Одеської області визначив, що Договір №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. є змішаним, а також, дійшов висновку, що на підставі Положення про Південне УКБ, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 16.06.2003р. №21 та довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016р. №220/252/д, начальник Південного УКБ МОУ мав повноваження на укладення з ТОВ «Фірма Інтертрейд» спірного Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ. 
Також, місцевий господарський суд зазначив, що дія Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715, відповідно до п.3 якого будівництво житла здійснюється на конкурсних засадах, не поширюється на Договір №303/36/385УКБ від 05.07.2016р.
Враховуючи, що вимога про визнання недійсної угоди №303/36/4 від 04.04.2018р. про зміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. заявлена прокурором як похідна від вимоги про визнання недійсним Договору №303/36/385УКБ від 05.07.2016р., суд першої інстанції вказав, що підстави для визнання недійсними наведених Договору та угоди до нього – відсутні.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Міністерство оборони України та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону звернулись до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких апелянти просять скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 08.02.2021р. у справі №916/2917/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у даній справі в повному обсязі, а саме: визнати недійсним договір від 05.07.2016р. №303/36/285 УКБ про будівництво багатоквартирних будинків по вул. Маршала Жукова, 116,Б у м. Одеса та додаткових угод до нього.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, Міністерство оборони України вважає, що при вирішенні спору суд дійшов помилкових висновків щодо обставин справи та їх правового регулювання, а тому прийняте судом рішення є незаконним та необґрунтованим.
Так, позивач зазначає, що суд першої інстанції не перевірив дотримання відповідачами вимог законодавства, які регламентують правовідносини щодо будівництва житла для військовослужбовців, а лише послався на умови оспорюваного Договору, не надавши їм належної правової оцінки і не перевірив їх відповідності нормам законодавства, у зв`язку з чим помилково зазначив, що спірний Договір є «змішаний» і передбачає як бюджетне фінансування так і залучення не бюджетних коштів приватних юридичних осіб.
Міністерство оборони України вказує, що судом не взято до уваги доводи позивачів стосовно того, що начальник Південного УКБ МОУ взагалі не був уповноважений укладати спірний Договір без дотримання відповідних процедур (тобто, без проведення відкритих конкурсів), які визначені як постановами КМУ №147 та №715, так і наказами МОУ №22, №260. При цьому, жодного доказу (документу), який би свідчив про факт проведення конкурсу на визначення виконавців будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Небесної сотні (Маршала Жукова),116-Б. у матеріалах справи не міститься.
Також, апелянт не погоджується і з посиланням суду першої інстанції на копію довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016р. №220/252/д, яка нібито була надана начальнику Південного УКБ Мироненко А.Г., оскільки оригінал цієї довіреності не був наданий до суду для огляду і судом інформація про дійсність (достовірність) цієї довіреності не витребовувалась у позивача. Водночас, посилаючись на положення ст.ст. 236, 238 Господарського процесуального кодексу України, скаржник вважає неправильною думку суду, що «більш вірогідним є те, що така довіреність Міністерством оборони України видавалася, враховуючи наявність інших довіреностей, виданих у період з 2015 по 2018 роки», з огляду на те, що рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і на неперевірених у суді доказах.
Разом з цим, позивач зауважує про безпідставність висновків суду щодо погодження оспорюваного Договору Міністерством оборони України, з посиланням на копію листа заступника начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 10.04.2017р. за №303/8/32/338. Висновок суду про те, що цей лист є наступним схваленням Договору №303/36/385УКБ від 05.07.2016р., а тому відсутні підстави вважати, що від Південного УКБ він був укладений неуповноваженою особою, апелянт вважає необґрунтованим, з огляду на наступне:
- по-перше, суд не звернув увагу на те, що в листі від 10.04.2017р. за №303/8/32/338 йде мова про погодження ПРОЕКТУ Договору, а не Договору, який був підписаний раніше - 05.07.2016р., тобто на момент його укладання будь-яке погодження взагалі не існувало;
- по - друге, суд не звернув увагу на те, що в листі зазначається, що будівництво об`єкту буде здійснюватися за небюджетні кошти, але, в рішенні суд зазначає, що договір передбачає бюджетне фінансування. Враховуючи наведене, позивач вважає, що на погодження Південним УКБ в Головне КЕУ ЗСУ надавався договір з іншим змістом, або до суду відповідач надав оригінал договору, який відрізняється від того, про погодження якого йде мова у листі від 10.04.2017р. за №303/8/32/338;
- по-третє, апелянт наполягає на тому, що суд не врахував позицію представників Міністерства оборони України та Південного УКБ МОУ стосовно того, що лист №303/8/32/338 невідомого походження, оригінал цього листа не надавався до суду, звідки у відповідача з`явився цей лист невідомо і його дійсність, а також дійсність підпису Каюна Ю.В. не підтверджена. За таких обставин вказаний лист №303/8/32/338 мав бути залишений судом без врахування при оцінці доказів. Проте, суд в рішенні на нього посилається і зазначає про нібито погодження укладеного договору саме Міністерством оборони України.
Апелянт вказує, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки листу від 04.01.2021р. №503/25/2 начальника Головного управління майна та ресурсів МОУ (яке є правонаступником Головного КЕУ ЗСУ, після його розформування у 2020 році), з якого вбачається, що факт реєстрації листа №303/8/32/338 від 10.04.2017р. не підтверджується, а також інформація про наявність повноважень у заступника начальника Головного КЕУ ЗСУ на погодження проекту договору Південному УКБ відсутня.
Крім того, за твердженням скаржника, відповідно до положень Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, які належать до земель оборони, затвердженного постановою КМУ №715, мало здійснюватися на конкурсних засадах, а замовником та організатором конкурсу є Міністерство оборони України. Для цього у Міністерстві оборони України наказами від 13.01.2017р. №22, від 30.07.2020р. №260, від 22.01.2021р. №21 були створені відповідні конкурсні комісії. Тому, навіть і за наявності довіреності МОУ у начальника Південного УКБ Мироненка А.Г., це не давало йому право одноосібно приймати рішення на укладання оспорюванного договору №303/36/385УКБ без дотримання відповідних конкурсних процедур, які визначені нормативно-правовими актами КМУ та МОУ. Проте, суд не звернув на ці доводи уваги, а зазначив, що умовами оспорюваного Договору №303/36/385УКБ передбачено також бюджетне фінансування будівництва житла, а тому положення постанови КМУ №715 до укладання спірного Договору не застосовуються.
Аналогічні доводи викладені і в апеляційній скарзі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
Серед іншого прокурором зазначено, що нормами Положення про Південне УКБ, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 16.06.2003р. №21 (далі - Положення) не передбачено уповноваження начальника Південного УКБ передавати функції замовника іншим особам, без узгодження з Міністерством оборони України укладати договори про будівництво житла із залученням небюджетних коштів, а також, діяти від імені Міністерства оборони України під час укладення таких договорів.
При цьому, апелянт наполягає на тому, що Міністерство оборони України, Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України не надавали Південному УКБ погоджень на укладення Договору від 05.07.2016р. № 303/36/385УКБ.
Прокурор вказує, що будівництво житла здійснюється на конкурсних засадах. Замовником будівництва житла і організатором конкурсу є Міністерство оборони України, інший орган виконавчої влади, що здійснює керівництво військовим формуванням, СБУ або Служба зовнішньої розвідки, отже, під час укладення оскаржуваного Договору начальник Південного УКБ представляв лише очолювану ним юридичну особу, він не діяв від імені Міністерства оборони України та не був наділений такими повноваженнями.
Також, прокурор звертає увагу, що за своїм змістом довіреність Міністерства оборони України від 10.06.2016р. № 220/252/д, на яку послався суд першої інстанції у своєму рішенні, надавала повноваження начальнику Південного УКБ укладати договори про будівництво житлових будинків за рахунок бюджетних коштів та відповідно до умов Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас, вказана довіреність від 10.06.2016р. №220/252/д не уповноважувала начальника Південного УКБ укладати Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ, через те, що, зокрема,           відповідно до умов вказаного Договору будівництво здійснюється за рахунок не бюджетних коштів, а інвестицій ТОВ «Фірма Інтертрейд»; процедура закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» перед укладенням Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ не проведена. 
Наполягаючи на тому, що бюджетне фінансування будівництва за Договором від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ не здійснювалось, апелянт зауважує, що висновок суду першої інстанції про те, що дія Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715 не поширюється на Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ, є необґрунтованим, оскільки суд зазначив, що будівництво житла за вказаним Договором нібито здійснюється за рахунок коштів державного бюджету.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Одеської області від 08.02.2021р. у справі №916/2917/20, розгляд справи призначено на 14 квітня 2021р. о 10:30 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Господарського суду Одеської області від 08.02.2021р. у справі №916/2917/20; об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з апеляційною скаргою Міністерства оборони України; розгляд апеляційної скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону призначено на 14 квітня 2021 року о 10:30 год.
Учасникам справи встановлено строк для подання відповідних відзивів на апеляційні скарги.
08.04.2021р. від Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14” до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, відповідно до якого відповідач-4 зазначає про безпідставність доводів прокурора, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
У судовому засіданні 14.04.2021р. прокурор та представник Міністерства оборони України підтримали вимоги апеляційних скарг. Представник Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України проти задоволення апеляційних скарги не заперечував. Представники Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд” та Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14” заперечували проти доводів апелянтів та просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги – без задоволення. Представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Проект-Актів” у судове засідання не з`явився. Про час та місце слухання справи повідомлений належним чином.
Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
У судовому засіданні 14.04.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційних скарг, заслухавши представників учасників процесу, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як свідчать матеріали справи, Одеському військовому округу належить земельна ділянка аеродрому “Шкільний”, розташована у м. Одеса, пр. Небесної Сотні, яка перебуває на обліку Квартирно - експлуатаційного відділу міста Одеси та закріплена за військовою частиною НОМЕР_1 , на зазначеній земельній ділянці розташовано військове містечко №10 із об`єктами нерухомого військового майна. Наведена земельна ділянка військового містечка №10 належить до категорії земель оборони та належить на праві власності державі в особі Кабінету Міністрів України.
Місцевим господарським судом встановлено, що Міністерством оборони України було створено Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України, Положення про яке було затверджено наказом від 16.06.2003р №21.
На підставі рішення Міністра оборони України від 09.11.2004р. «Про надання права замовникам капітального будівництва МО України на проектування та забудову територій військових містечок Міністерства оборони України у місті Одесі», військова частина НОМЕР_1 передала, а Південне УКБ Міністерства оборони України прийняло частину земельної ділянки військового містечка № НОМЕР_2 (м. Одеса, пр. Маршала Жукова (зараз пр. Небесної Сотні)) площею 5 га з розташованими на ній будівлями та спорудами для здійснення будівництва житла для безквартирних військовослужбовців відповідно до чинного законодавства, що підтверджується актом приймання-передачі від 10.05.2005р., погоджений заступником командувача військами Південного ОК по будівництву та розквартируванню військ-начальником управління, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_3 . 
Рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015р. №7090-VІ надано дозвіл Південному УКБ на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 5 га, за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова (територія військового містечка №10) для розміщення та постійної діяльності підрозділів Збройних Сил України. 
За вказаною земельною ділянкою зарезервовано адресу: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 116-б, після виготовлення документації із землеустрою, визначення площі земельної ділянки, земельній ділянці площею 3,7 га присвоєно кадастровий номер 5110136900:14:006:0028. 
05.07.2016р. між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ «Фірма Інтертрейд» було укладено Договір №303/36/385УКБ про будівництво багатоповерхових житлових будинків по вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса (Договір).
Згідно із п.1.1. Договору, його предметом є співпраця і участь сторін у будівництві багатоповерхових житлових будинків по вул. Маршала Жукова, 116-б; передача Південним УКБ ТОВ “Фірма Інтертрейд” передбачених цим Договором функцій замовника щодо проектування, будівництва, реалізації майнових прав та об`єкти нерухомого майна, що будуть створені в майбутньому, введення в експлуатацію, оформлення права власності.
Для цього ТОВ “Фірма Інтертрейд” надається право укладати Договори купівлі-продажу нерухомого майна (квартири та ін.), яке буде створено в майбутньому, із юридичними та фізичними особами, приймати від них оплату, виконувати будівельно-монтажні роботи та інші зобов`язання, оформлення права власності згідно умов укладених договорів.
Вартість частини Об`єкта (право власності ТОВ “Фірма Інтертрейд” на частину Об`єкта) вважатиметься оплаченою ТОВ “Фірма Інтертрейд” у повному обсязі через інвестування ТОВ “Фірма Інтертрейд” у будівництво Об`єкта і виконання Товариством частини функцій замовника.
У п. 1.5 Договору сторони домовилися, що Південне УКБ передає, а ТОВ “Фірма Інтертрейд” бере на себе зобов`язання здійснювати функції замовника щодо проектування, будівництва, реалізації майнових прав Південного УКБ на нерухомість, що буде створена у майбутньому, введення її в експлуатацію, оформлення права власності на об`єкта будівництва та його частини за Південним УКБ та ТОВ “Фірма Інтертрейд” визначені виключно цим Договором, зокрема, але не обмежуючись.
Фактична площа Об`єкта буде встановлена на підставі обмірів, виконаних сертифікованим спеціалістом з технічної інвентаризації (виготовлення технічної інвентаризації на нерухомість) після завершення будівництва та прийняття Об`єкта в експлуатацію. 
За умовами п.1.5.2 Договору ТОВ “Проект Актив” отримало повноваження на укладання будь-яких угод на виконання цього договору з підрядниками, субпідрядниками, проектними організаціями, міськими службами, постачальниками будівельних матеріалів, обладнання та комплектуючих на умовах, визначених ТОВ “Проект-Актив” на власний розсуд.
Кількість квадратних метрів загальної площі житла, що підлягає отриманню Південним УКБ після завершення будівництва, визначається за опосередкованою вартістю новозбудованого житла для Одеської області (п. 2.1 Договору).
Пунктом 3.1 Договору встановлено, зокрема, що обсяг інвестицій визначає ТОВ “Фірма Інтертрейд” після коригування витрат Товариства, пов`язаних з будівництвом. При цьому, за даним пунктом Договору Південне УКБ за довіреністю Міністерства оборони України, має пріоритетне право участі у фінансуванні будівництва об`єкту за умови передбачення та виділення фінансового ресурсу на будівництво цього об`єкту у відповідному бюджетному році за рахунок державних капітальних вкладень за бюджетною програмою КПКВ 2101190 “Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України”. Кількість квадратних метрів загальної площі житла, що підлягає отриманню південним УКБ після завершення будівництва визначається за опосередкованою вартістю новозбудованого житла для Одеської області, яка встановленим порядком визначена Мінрегіонбудом на момент здійснення фінансування (пайового внеску).
Згідно із п. 3.4 Договору після завершення будівництва, введення Об`єкта в експлуатацію та підписання Акту приймання-передачі, та розподілу Об`єкту Південне УКБ отримає загальну площу житла (квартир) для заселення військовослужбовців Збройних Сил України в кількості 10% від загальної площі збудованого житла.
Умовами пунктів 4.1.2 Договору встановлено право ТОВ «Фірма Інтертрейд» щодо залучення співінвесторів до фінансування Об`єкту будівництва, а відповідно до п. 4.4.4 Договору ТОВ «Фірма Інтертрейд» зобов`язано здійснювати інвестування за Договором в обсягах, строки та на умовах визначених цим Договором.
У свою чергу, ТОВ “Фірма Інтертрейд” набуває право власності на весь Об`єкт без урахування тієї частини, яка за умовами Договору передається Південному УКБ (п. 3.7 Договору).
У подальшому, 04.04.2018р. між Південним УКБ, ТОВ “Фірма Інтертрейд” та ПП “Проект-Актив” було укладено Угоду №303/36/4 про заміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ про будівництво багатоповерхових житлових будинків по вул. М. Жукова, 116-б у м. Одеса, відповідно до п.2 якої після підписання сторонами цієї Угоди ПП “Проект-Актив” є повним правонаступником ТОВ “Фірма Інтертрейд” як сторони за Договором і приймає на себе в повному обсязі всі права та обов`язки сторони, визначені Договором №303/36/385УКБ (далі - Угода №303/36/4).
Пізніше, 07.02.2020р. між Південним УКБ, ТОВ “Проект-Актив” та ПП “ДОРАГРОБУД-14” було укладено Угоду №303/36/5 про заміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ від 05.07.2016р., згідно із якою усі права та обов`язки ТОВ “Проект-Актив” за вказаним Договором набуває ПП “ДОРАГРОБУД-14”.
Відповідно до витягу з журналу реєстрації договорів Південного УКБ, 05.07.2016р. у цьому журналі за порядковим номером 385 було зареєстровано Договір №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. 
У матеріалах справи наявна копія довіреності від 10.06.2016р. №220/252/д, відповідно до якої Міністерство оборони України, зокрема, надає начальнику Південного УКБ Мироненко А.Г. підписувати від імені Міноборони України договори та додаткові угоди щодо будівництва (реконструкції) житлових об`єктів, фінансування яких здійснюється в межах бюджетних асигнувань відповідно до розпорядження КМУ від 11.05.2016р. №352-р «Про розподіл коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2101190 «Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України» на 216р. за погодженням з начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України. До переліку таких об`єктів за вказаною довіреністю належить і 80-квартирний житловий будинок у м. Одеса (пр-т М. Жукова, поза майданчикові інженерні мережі, шифри О-10-1, О-10-інж).
При цьому, для виконання цих повноважень Мироненку А.Г. надається право вчиняти таки дії: підписувати акти прийома-передачі проектно-кошторісної документації, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, акти прийому-передачі кватир під заселення до квартирно-експлуатаційних органів Збройних Сил України, проводити передачу новозбудованого житла в комунальну власність у встановленому законом порядку тощо (т.2 а.с. 127-128).
Також, у матеріалах справи наявний лист Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗСУ від 10.04.2017р. №303/8/32/338, адресованого Південному управлінню капітального будівництва та ТОВ «Фірма Інтертрейд», в якому зазначено, що Головне КЕУ ЗСУ не заперечує проти реалізації Договору про будівництво багатоповерхових житлових будинків по вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса, проект якого був наданий на погодження Південним УКБ. 
При цьому, у даному листі зазначено, що погоджується реалізація Договору, у встановленому законодавством порядку та за не бюджетні кошти.
Вказаний лист підписаний Заступником начальника Головного КЕУ ЗСУ – Каюном Ю.В.
Судова колегія звертає увагу на лист начальника Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України від 04.01.2021р. №503/25/2, відповідно до якого відсутні відомості про надання заступнику начальника Головного КЕУ повноважень на погодження проекту договору про будівництво житлових будинків за адресою: просп. Маршала Жукова, 116-б, м. Одеса.
У матеріалах справи міститься розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.05.2013р. №666-р «Про погодження Переліку земельних ділянок, що належать до земель оборони, на яких планується будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей із залученням не бюджетних коштів», згідно із яким відсутня земельна ділянка, на якій за спірним Договором має будуватися житловий будинок.
Звертаючись до суду, прокурор вказує, що під час укладення Договору №303/36/385УКБ від 05.07.2016р. та Угоди №303/36/4 від 04.04.2018р. було порушено загальні вимоги ст.203 Цивільного кодексу України, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Судом першої інстанції встановлено, що земельна ділянка, відносно якої укладено спірний Договір належить до категорії земель оборони.
Відповідно до ст.4 Закону України “Про використання земель оборони” землі оборони можуть використовуватися для будівництва об`єктів соціально-культурного призначення, житла для військовослужбовців та членів їх сімей, а також соціального та доступного житла без зміни їх цільового призначення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715 затверджено Порядок організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, який визначає процедуру організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони.
Пунктом 3 вказаного Порядку встановлено, що будівництво житла здійснюється на конкурсних засадах. Замовником будівництва житла і організатором конкурсу є Міністерство оборони України, інший центральний орган виконавчої влади, що здійснює керівництво військовим формуванням, СБУ або Служба зовнішньої розвідки.
Одним з предметів цього спору є укладення Договору про будівництво багатоквартирних житлових будинків, укладеним між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України з ТОВ “Фірма Інтертрейд”.
Як вбачається з умов спірного Договору №303/36/385УКБ, замовником будівництва житла є не Міністерство оборони України, а Південне УКБ, що є порушенням вищевказаної норми Порядку.
Судова колегія звертає увагу на те, що вказане визнає і особисто Південне УКБ, яке у відзиві на позовну заяву, якій міститься у матеріалах справи, зазначило, що у Південного УКБ відсутні будь-які документи, відповідно до яких Міністерство оборони України доручає йому виступати у якості замовника будівництва на земельній ділянці вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса чи згідно яких Міністерство оборони України виступає замовником будівництва на вказаній земельній ділянці.
При цьому, як вже зазначалось вище, Міністерством оборони України створено Південне УКБ, яке є державною госпрозрахунковою організацією Міністерства оборони України та призначене для забезпечення виконання завдань капітального будівництва житла для військовослужбовців і членів їх сімей, об`єктів військового призначення для потреб ЗСУ.
Наказом Міністерства оборони України від 16.06.2003р. №21 затверджено Положення про Південне управління капітального будівництва Міністерства оборони України» (далі - Положення), відповідно до п. 1 якого Південне УКБ виконує функції замовника Міністерства оборони України на будівництво об`єктів житлово-комунального, соціального, загальновійськового призначення, а також у порядку, встановленому чинним законодавством України та цим Положенням залучається до вирішення питань придбання та обміну житла в Одеській, Кіровоградській, Миколаївській та Херсонській областях.
Одним із основних завдань Південного УКБ є участь у вирішенні питань придбання житла для військовослужбовців Збройних Сил України у встановленому порядку (п. 6 Положення).
Пунктом 7 Положення передбачено, що Південне УКБ відповідно до покладених на нього завдань, за погодженням з управлінням капітального будівництва та придбання майна Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України, зокрема, укладає договори на пайову участь у будівництві об`єктів іншими замовниками; вишукує та залучає кошти інвесторів у будівництво об`єктів у визначеному чинним законодавством України та цим Положенням порядку та укладає договори (контракти), які узгоджуються з управлінням капітального будівництва та придбання майна Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України; укладає договори підряду на виконання робіт з будівництва об`єктів та здійснює контроль за їх виконанням згідно з чинним законодавством тощо.
Згідно із п. 11 Положення начальник Управління за погодженням з управлінням капітального будівництва та придбання житла Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України, укладає угоди на капітальне будівництво та ремонт, інвестування будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей, придбання та обмін квартир, надання послуг та інші угоди в межах своєї компетенції.
Аналізуючи наведені приписи Положення та враховуючи зміст останнього в цілому, а також, з огляду на п.3 Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, судова колегія вказує, що Положення про Південне УКБ не містить норм, які уповноважують Південне УКБ (в особі його начальника) без узгодження з Міністерством оборони України укладати договори про будівництво житла із залученням небюджетних коштів, а також діяти від імені Міністерства оборони України під час укладення таких договорів.
У матеріалах справи відсутні докази того, що Міністерство оборони України та Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України (далі — Головне КЕУ) надавали Південному УКБ погодження на укладення спірного Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ.
Навпаки, відповідно до інформації, зазначеної у листах Головного управління майна та ресурсів МОУ від 17.07.2020р. №503/24/4988 та від 04.01.2021р. №503/25/2, які наявні в матеріалах справи, Міністерство оборони України не погоджувало питання укладення оскаржуваного Договору та змін до нього, вказаний Договір не перебуває на обліку взятих позивачем у даній справі зобов`язань.
З тексту спірного Договору вбачається, що від імені Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України Договір підписано начальником Мироненко Андрієм Григоровичем. 
Водночас, у матеріалах справи наявна копія довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016р. №220/252/д, яку місцевим господарським судом визнано належним доказом щодо наявності повноважень у начальника Південного УКБ Міністерства оборони України Мироненка Андрія Григоровича на підписання від імені Міністерства оборони України спірного Договору та Угоди до нього.
Проте, судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки за текстом вказаної довіреності відповідні повноваження начальнику Південного УКБ Мироненку Андрію Григоровичу надавались стосовно об`єктів, фінансування яких здійснюється в межах бюджетних асигнувань відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.05.2016р. №352-р “Про розподіл коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2101190 “Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України” на 2016 рік, за погодженням з начальником Головного квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України, що розташовані, зокрема, за адресою: м.Одеса, пр-т Маршала Жукова, - 80- квартирний житловий будинок, позамайданчикові інженерні мережі (шифри О-10-1, О-10-інж).
Однак,            предметом спірного Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ не є будівництво 80-квартирного житлового будинку, позамайданчикових інженерних мереж за шифрами О-10-1, О-10-інж.;           відповідно до умов вказаного Договору будівництво здійснюється за рахунок не бюджетних коштів, а інвестицій ТОВ «Фірма Інтертрейд» і у матеріалах справи відсутні будь-які докази бюджетного фінансування з метою виконання умов Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ; доказів відповідного погодження Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ начальником Головного КЕУ у матеріалах також не міститься.
Крім того, вищевказана довіреність надавала повноваження начальнику Південного УКБ укладати договори про будівництво житлових будинків за рахунок бюджетних коштів та, відповідно, до умов Закону України «Про публічні закупівлі».
Але,           процедура закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» перед укладенням Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ не проводилась, оскільки жодного доказу на підтвердження дотримання умов та процедур закупівлі до матеріалів справи не надано.
Окремо апеляційна колегія звертає увагу на те, що відповідно до вищевказаної довіреності, для виконання повноважень щодо укладання договорів про будівництво житлових будинків Мироненку А.Г. надається право вчиняти таки дії: підписувати акти прийома-передачі проектно-кошторісної документації, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, акти прийому-передачі кватир під заселення до квартирно-експлуатаційних органів Збройних Сил України, проводити передачу новозбудованого житла в комунальну власність у встановленому законом порядку тощо. Жодного посилання на надання права начальнику Південного УКБ саме укладати Договори на відповідне будівництво у вказаній довіреності не міститься.
Таким чином, апеляційний суд зазначає, що довіреність Міністерства оборони України від 10.06.2016р. №220/252/д не уповноважувала начальника Південного УКБ укладати Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ.
Відповідно до ч. 1 ст. 241 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.
Судова колегія зазначає, що відсутні підстави вважати лист Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗСУ №303/8/32/338 погодженням питання щодо укладення оскаржуваного Договору з огляду на те, що вказаний лист датується 10.04.2017р., тоді як спірний Договір №303/36/385УКБ був укладений 05.07.2016р., тобто майже на рік раніше листа Головного КЕУ ЗСУ, на який послався суд першої інстанції як на схвалення спірного Договору.
Водночас, з вказаного листа не вбачається, що заступником начальника Головного КЕУ погоджено саме проект укладеного між Південним УКБ та ТОВ «Фірма Інтертрейд» договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ.
При цьому, у даному листі зазначено, що погоджується реалізація Договору, у встановленому законодавством порядку та за небюджетні кошти, але, відповідно до Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, Головне КЕУ не наділено компетенцією погоджувати проекти договорів, будівництво об`єктів за яким буде здійснюватися за небюджетні кошти.
Разом з тим, відповідно до листа начальника Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України від 04.01.2021р. №503/25/2, відсутні відомості про надання заступнику начальника Головного КЕУ - Каюну Ю.В. повноважень на погодження проекту Договору про будівництво житлових будинків за адресою: просп. Маршала Жукова, 116-Б, м. Одеса.
Отже, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що лист від 10.04.2017р. №303/8/32/338 заступника начальника Головного КЕУ є наступним схваленням оскаржуваного Договору.
Враховуючи наведене, судова колегія вважає доведеними посилання апелянтів на те, що оспорюваний Договір та угоду до нього укладено особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності, а тому, висновок суду першої інстанції щодо існування у начальника Південного УКБ повноважень на укладення з ТОВ «Фірма Інтертрейд» Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ про будівництво багатоквартирних житлових будинків на підставі Положення про Південне УКБ, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 16.06.2003р. №21 та довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016р. №220/252/д є безпідставним.
Також, судова колегія зазначає, що Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ укладено з порушенням вимог Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715.
Так, чинним законодавством України передбачено два способи будівництва та придбання житла для військовослужбовців і членів їх сімей, а саме:
- за бюджетні кошті, що регламентується положеннями Постанови Кабінету Міністрів України від 16.02.2011р. №147 «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу».
Згідно п. 3 зазначеного Порядку передбачено, що закупівля товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти під час будівництва (придбання) житла для військовослужбовців здійснюється в установленому законодавством порядку, тобто, згідно Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 3 ст. 6 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. 
- шляхом залучення коштів інвесторів, порядок чого регламентується Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715 «Про затвердження Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, які належать до земель оборони».
Умовами спірного Договору визначено обов`язок ТОВ «Фірма Інтертрейд» здійснювати інвестування відповідного будівництва за цім Договором (п. 4.4.4 Договору).
Пунктом 4.1.2 Договору передбачено право ТОВ «Фірма Інтертрейд» залучати співінвесторів до фінансування Об`єкту. 
Разом з тим, п. 3.1 оскаржуваного Договору передбачає можливість Південного УКБ взяти участь у фінансуванні будівництва об`єкта (під час виконання вказаного Договору). Однак, судова колегія звертає увагу, що для цього повинно існувати відповідні умови, зокрема, виділення фінансового ресурсу на будівництво Об`єкта у відповідному бюджетному році за рахунок державних капітальних вкладень за бюджетною програмою КПКВ 2101190 «Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України».
Проте, у матеріалах справи не міститься доказів щодо передбаченого бюджетного фінансування за спірним Договором. Більш того, бюджетне фінансування з метою виконання умов Договору від 05.07.2016р. №303/36/3 85УКБ не здійснювалось та не могло здійснюватись, адже умовами цього Договору не визначено строки та суму такого бюджетного фінансування.
Тобто, спірний Договір мав укладатись у відповідності до вимог Постанови КМУ від 06.07.2011р. №715.
Як вже було зазначено вище, Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715 затверджено Порядок організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, яким визначено процедуру організації житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони.
Відповідно до п.5 Порядку на підставі погодженого з Кабінетом Міністрів переліку земельних ділянок, на яких заплановано будівництво житла для військовослужбовців та членів їхніх сімей, Міністр оборони або інший центральний орган виконавчої влади, що здійснює керівництво військовим формуванням, СБУ або Голова Служби зовнішньої розвідки, утворює конкурсну комісію.
На виконання цих вимог, наказами Міністерстві оборони України від 13.01.2017р. №22, від 30.07.2020р. №260 «Про утворення конкурсної комісії з відбору пропозицій щодо будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони» були створені відповідні конкурсні комісії. 22.01.2021р. був МОУ був прийнятий наказ №21 «Про затвердження Складу конкурсної комісії Міністерства оборони України з відбору пропозицій щодо будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони»(за посадами).
До основних завдань конкурсної комісії відноситься у тому числі і опублікування інформації про проведення та результати відповідного конкурсу в засобах масової інформації та на офіційному веб-сайті організатора конкурсу; визначення учасників конкурсу і його переможця; розгляд конкурсних пропозицій; складення протоколу про результати проведення конкурсу (п. 6 Порядку).
Як свідчать матеріали справи будь-які процедури закупівель робіт з будівництва житлового будинку на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Жукова, 116-б за бюджетні кошти ані Міноборони , ані Південним УКБ в 2016 році не проводились.
Відповідно до п. 7 Порядку організатор конкурсу, зокрема, забезпечує проведення експертної грошової оцінки вартості земельної ділянки та визначає зміст конкурсної пропозиції з урахуванням розрахункової частки житла, генерального плану населеного пункту, земельно-кадастрової та містобудівної документації у разі їх наявності, строку передачі йому житла.
Згідно із положеннями п. 20 Порядку критерієм визначення переможця конкурсу є максимальна кількість житла (кількість квартир та загальна площа житла), що може отримати організатор конкурсу, прогнозні строки закінчення його будівництва та здачі в експлуатацію.
Після оголошення результатів конкурсу його організатор укладає у місячний строк з переможцем конкурсу договір про будівництво житла на умовах, визначених у конкурсній пропозиції (п. 28 Порядку).
За умовами п. 3.4 Договору після завершення будівництва, введення Об`єкта в експлуатацію та підписання Акту приймання-передачі, та розподілу Об`єкту Південне УКБ отримає загальну площу житла (квартир) для заселення військовослужбовців Збройних Сил України в кількості 10% від загальної площі збудованого житла. Водночас, ТОВ «Фірма Інтертрейд» набуває права власності на весь Об`єкт без врахування тієї частини, яка за умовами договору передається Південному УКБ (п. 3.7 Договору).
При цьому, як вже зазначалось вище, перед укладенням Південним УКБ Договору №303/36/385УКБ відповідний конкурс із дотриманням вимог Порядку не проводився, інформація про проведення та результати конкурсу не була опублікована в засобах масової інформації та на офіційному веб-сайті організатора конкурсу.
У матеріалах справи відсутні будь-які пояснення, а у судовому засіданні представником ТОВ «Фірма Інтертрейд» не наведено, яким чином і ким був визначений розмір відсотку - 10% в умовах Договору, що має бути переданий для забезпечення житлом військовослужбовців.
Враховуючи наведене, судова колегія вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що дія Порядку не поширюється на Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ, оскільки він суперечить умовам та змісту оскаржуваного Договору.
Таким чином, оспорюваний Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ був укладений Південним УКБ з порушенням діючого законодавства України з питань укладання договорів про будівництво житлових будинків на землях оборони, без проведення відповідних конкурсних (конкурентних) процедур, що обмежило право і можливість інших юридичних осіб (будівельних компаній) прийняти участь у конкурсі на будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей, запропонувати інші (можливо більш привабливі умови щодо строків будівництва та кількості наданого житла). 
Судова колегія вважає цілком обґрунтованими доводи апелянтів, що укладення спірного Договору без дотриманням вимог Порядку щодо проведення конкурсу призведе до порушення прав та інтересів Держави в особі Міноборони, а також прав безквартирних військовослужбовців Одеського гарнізону на забезпечення житлом, по причині недоотримання більшої кількості житла (квартир), ніж зазначено у оспорюваному договорі - 10%. 
Враховуючи усе вищенаведене, висновок суду першої інстанції, що спірний Договір є «змішаний» і передбачає як бюджетне фінансування так і залучення не бюджетних коштів приватних юридичних осіб, є помилковим.
Також, судова колегія зауважує, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22.05.2013р. №666-р «Про погодження Переліку земельних ділянок, що належать до земель оборони, на яких планується будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей із залученням не бюджетних коштів» не визначена (відсутня) земельна ділянка, на якій згідно оспорюваного Договору має будуватися житловий будинок. 
Згідно з ч.ч.1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України закріплено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним тощо.
З огляду на наведене, судова колегія зазначає, що Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ є таким, що суперечить нормам чинного законодавства, зокрема ст.ст. 203, 215, Цивільного кодексу України, ст. 179 Господарського кодексу України, Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011р. №715, наслідком чого є визнання цього Договору недійсним.
Враховуючи, що Угода від 04.04.2018р. №303/36/4 була укладена на підставі вищенаведеного Договору, існують підстави для визнання недійсною вказаної Угоди №303/36/4.
Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми діючого законодавства, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
Щодо пропуску строку позовної давності.
Статтею 256 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Згідно з ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Положення закону про початок перебігу позовної давності поширюється й на звернення прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів або інтересів відповідних осіб. Це правило пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про такі обставини.
Вказана позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 01.04.2021р. у справі №915/1222/19.
Судова колегія звертається до постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.06.2018р. у справі № 372/1387/13, де зроблено висновок про те, що «закон пов`язує початок перебігу позовної давності не з моментом поінформованості про вчинення певної дії чи прийняття рішення, а із часом, коли стало відомо про порушення закону та у зв`язку з цим прав та охоронюваних законом інтересів». Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «...висновки судів апеляційної та касаційної інстанцій про те, що державі через утворені нею органи, які мали повноваження щодо розпорядження землями державної власності та контролю за додержанням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України, було і могло бути відомо про порушення права власності держави на землю з часу вчинення цього порушення - є неправильними».
Велика Палата Верховного Суду, розглянувши справу №367/2271/15, у своєї постанові від 30.05.2018р. зробила висновок, що «...як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, перебіг позовної давності починається з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила». Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «...як суд першої інстанції, так і апеляційний суд не встановили, коли саме орган, що наділений правом розпорядження спірними земельними ділянками (КМУ), довідався або міг довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, що з огляду на положення частини першої ст. 261 Цивільного кодексу України і є початком перебігу позовної давності».
Аналізуючи наведені норми права та судову практику, судова колегія зазначає, що початок перебігу позовної давності пов`язаний не з часом поінформованості про вчинення певної дії чи прийняття рішення, а з моментом обізнаності про вчинення порушення закону та порушення у зв`язку з цим прав і охоронюваних законом інтересів.
Отже, визначальним під час вирішення цього спору є обізнаність позивача - Міністерства оборони України про порушення своїх прав внаслідок укладення між Південним УКБ та ТОВ «Фірма Інтертрейд» Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса.
Так, 10.06.2020р. Військова прокуратура Південного регіону України поінформувала Міністерство оборони України про порушення вимог законодавства під час укладення Південним УКБ Договору №303/36/385УКБ щодо будівництва житлових будинків на земельній ділянці військового містечка №10 (копія листа ВП ПРУ від 10.06.2020р. №05/3-1928вих- 20 наявна в матеріалах справи).
У відповіді на вказаний запит ТВО начальника Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України повідомив прокуратуру, що Міністерством оборони України не погоджувалося питання укладення Договору №303/36/385УКБ та змін до нього, вказаний Договір не перебуває на обліку взятих зобов`язань (копія листа від 17.07.2020р. №503/24/4988 наявна в матеріалах справи).
Отже, Міністерству оборони України, яке не є стороною Договору №303/36/385УКБ та не погоджувало його укладення, не було і не могло бути відомо про порушення інтересів держави внаслідок укладення Південним УКБ вказаного Договору.
Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Про порушення свого права внаслідок укладення Договору №303/36/385УКБ та змін до нього Міністерство оборони України дізналось (могло дізнатись) лише після отримання листа Військової прокуратури Південного регіону України від 10.06.2020р. № 05/3-1928вих-20.
Таким чином, пред`явлення відповідного позову 07.10.2020р. здійснено до спливу строку позовної давності Міністерства оборони України.
З огляду на викладене, строк позовної давності у даному спорі не пропущено
Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Одеської області від 08.02.2021р. у справі №916/2917/20 підлягають задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України, Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд”, Товариства з обмеженою відповідальністю “Проект-Актів”, Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14” про визнання недійсними Договору від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ та Угоди від 04.04.2018р. №303/36/4.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.02.2021р. у справі №916/2917/20 скасувати.
Позовні вимоги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України задовольнити.
Визнати недійсним Договір від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-Б у м. Одесі, укладений між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд”; 
визнати недійсною угоду від 04.04.2018р. №303/36/4 про заміну сторони у зобов`язанні за Договором від 05.07.2016р. №303/36/385УКБ про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-Б у м. Одесі, з Товариства з обмеженою відповідальністюукладеним між Південним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та ТОВ “Фірма Інтертрейд”, Приватним підприємством “Проект-Актів”.
Стягнути солідарно з Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України, Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд”, Товариства з обмеженою відповідальністю “Проект-Актів”, Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14” на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 4   204,00 грн. судового збору, сплаченого за розгляд справи у Господарському суді Одеської області.
Стягнути солідарно з Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України, Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд”, Товариства з обмеженою відповідальністю “Проект-Актів”, Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14” на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 6   306,00 грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.
Стягнути солідарно з Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України, Товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма Інтертрейд”, Товариства з обмеженою відповідальністю “Проект-Актів”, Приватного підприємства “ДОРАГРОБУД-14” на користь Міністерства оборони України 6   306,00 грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням повних реквізитів сторін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст складено 16.04.2021р.

Головуючий суддя                                                                                   Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                                         Головей В.М.

        Суддя                                                                                                      Разюк Г.П.