ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
3 червня 2021 року                                                                                 
справа № 636/4085/19
провадження № 51-511км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220440000916, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК),
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, наухвалу Харківського апеляційного суду від 3 листопада 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 56 700 грн у рахунок цивільного позову.
 
Харківський апеляційний суд ухвалою від 3 листопада 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
 
ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 13 липня 2019 року в період часу з 2:00 до 3:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Олімп» на вул. Миру в с. Леб`яже Чугуївського району Харківської області зустрів раніше знайомого односельця ОСОБА_8 , під час розмови між ними стався словесний конфлікт на ґрунті неприязних відносин.
 
Після чого ОСОБА_6 направився у квартиру АДРЕСА_3 , де на кухні взяв кухонний ніж, та повернувся до місця конфлікту. У подальшому ОСОБА_6 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості біля входу в торговельний магазин, що на АДРЕСА_4 цього села, з мотивів особистих неприязних відносин, завдав кухонним ножем один удар ОСОБА_8 у ділянку черева, внаслідок чого заподіяв останньому проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з ураженням печінки, що супроводжувалося внутрішньочеревною кровотечою, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, посилається на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 23, 404, 370, п. 5 ч. 2 ст. 412, ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість, і просить призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції. 
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що апеляційний суд: 
– безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, не дослідив їх безпосередньо і не надав власної оцінки обставинам кримінального провадження в частині необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 як замах на вбивство з огляду на вимоги статей 22, 23, 94, 95 КПК;
– на порушення вимог ст. 419 КПК під час перегляду провадження не взяв до уваги та не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги, фактично обмежився копіюванням тих доказів та обставин, які викладені у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції.
 
На думку прокурора, приймаючи рішення щодо правильності кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою: 
– те, що ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав за необхідне для вбивства потерпілого, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки після удару потерпілий почав кричати, неподалік знаходились друзі потерпілого, також останньому було надано своєчасну медичну допомогу;
– спосіб та знаряддя вчинення злочину, характер та локалізацію поранення – завдання удару ножем в життєвоважливий орган– печінку, спричинення проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з ураженням печінки; 
– поведінку ОСОБА_6 , що передувала події, те, що з моменту виникнення в нього умислу та до безпосереднього спричинення ним тілесних ушкоджень потерпіломупройшов певний проміжок часу, протягом якого він пішов до квартири матері, де в кухні взяв саме кухонний ніж, а не інший менш травмуючий предмет для заподіяння тілесних ушкоджень потерплому, та повернувся до місця події, тобто мав достатньо часу на осмислення власних дій та бажав діяти саме таким чином; 
– показання свідка ОСОБА_9 про те, що перед тим, як піти за ножем, ОСОБА_6 висловлював погрози: «Зараз візьму ніж та порішу». 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
– прокурор не підтримала касаційну скаргу; 
– засуджений та захисник просили залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора– без задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом та викладених у вироку.
При ухваленні вироку суд першої інстанції врахував показання:
– самого обвинуваченого, який не заперечував, що ножове поранення потерпілому завдав саме він, та зазначив, що між ним і потерпілим виник словесний конфлікт, слова ОСОБА_8 сильно його образили, і він хотів у відповідь спричинити йому тілесне ушкодження, але останній був у компанії інших чоловіків, тому він пішов додому і взяв кухонний ніж. Він не бачив, куди завдає удар, оскільки це була пізня година і не було вуличного освітлення, все відбулося швидко. Так як на відстані трьох метрів від потерпілого були люди, і їх було більше, він злякався та втік.
– потерпілого ОСОБА_8 про те, що в кафе відбувся конфлікт з другом ОСОБА_6 , який огризався і сказав потерпілому, що той буде покараний. Коли він ( ОСОБА_8 ) разом зі своїм братом і другом обвинуваченого пішли до магазину, при цьому останні були попереду, то ОСОБА_6 підбіг до нього і ударив його ножем у грудну клітку, після чого відскочив у сторону на півтора метра. У нього не було сил наздогнати обвинуваченого, йому стало погано. Його брат ОСОБА_10 бачив момент завдання удару. Потерпілий додав, що він дійсно назвав обвинуваченого і його товариша наркоманами, однак не називав їх особами нетрадиційної орієнтації, не заперечував, що його слова могли їх образити;
– свідка ОСОБА_10 про те, що в кафе святкували його день народження і коли вийшли на вулицю, то відбувся конфлікт між обвинуваченим, його товаришем та ОСОБА_8 . Він відвів ОСОБА_8 у бік, друг обвинуваченого був біля кафе, а ОСОБА_6 кудись зник. Через 20 хвилин вони разом з потерпілим пішли до магазину, пізніше він побачив, як ОСОБА_6 завдав удар ОСОБА_8 предметом, схожим на ніж, потім відскочив від нього і став у стійку, чекаючи відповідь. ОСОБА_8 сказав, що обвинувачений його вдарив, тримався за лівий бік, у нього текла кров. Свідок покликав на допомогу. Куди подівся ОСОБА_6 , свідок не бачив.
Водночас суд першої інстанції врахував інші зібрані докази, а саме: протоколи слідчих експериментів від 13 липня 2019 року за участю ОСОБА_6 , від 11 вересня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , протоколи огляду місця події від 13 липня 2019 року; протоколи огляду предметів від 13 липня 2019 року; висновки експертів №14/759-С/19, №14-/762-С/19; № 12-14-151-Ч/19 від 11 вересня 2019 року, №12-14-169-Ч/19 від 18 вересня 2019 року, №12-14-170-Ч/19 від 18 вересня 2019 року, №12-14-171-Ч/19 від 18 вересня 2019 року, висновок судово-психіатричної експертизи №483 від 12 серпня 2019 року.
Суд першої інстанції оцінив усі наведені доводи в сукупності і дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 121КК. 
При цьому суд першої інстанції, даючи правову оцінку діям ОСОБА_6 , зазначив, що ОСОБА_6 заподіяв одне ножове поранення, після удару ножем став у стійку, очікуючи, що потерпілий буде захищатися, деякий час, близько 15 секунд, стояв біля потерпілого і не вчиняв жодних дій для позбавлення його життя, хоча об`єктивно мав таку можливість, удар ножем завдав в умовах темноти, при цьому пояснив, що не бачив, куди він завдав удар. Після заподіяння удару потерпілому інші особи не вчиняли будь-яких дій щодо ОСОБА_6 з метою негайного припинення його неправомірної поведінки.
Суд першої інстанції взяв до уваги і поведінку потерпілого, яка передувала події, те, що ОСОБА_8 висловлював на адресу ОСОБА_6 образи, які спровокували обвинуваченого до протиправних дій. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що нічого не заважало ОСОБА_6 продовжити завдавати удари потерпілому ножем, він бачив, що потерпілий живий, і не вчинив жодних інших дій щодо потерпілого, а втік з місця вчинення злочину та припинив злочинні дії, оскільки, на думку суду першої інстанції, досяг мети у вигляді спричинення потерпілому тілесного ушкодження. 
З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції. 
Так, даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про спрямованість умислу   ОСОБА_6 на заподіяння смерті потерпілого, яка в подальшому не настала з причин, які, на думку сторони обвинувачення, не залежали від волі ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції при постановлені ухвали врахував:
-локалізацію заподіяного ножового поранення, а саме те, що удар було нанесено в черевну порожнину, з урахуванням темної пори доби та відсутності вуличного освітлення;
- пояснення обвинуваченого про те, що він не бачив, куди завдає удар; 
- завдання одного удару, після чого деякий час, близько 15 секунд, ОСОБА_6 стояв біля потерпілого і не вчиняв жодних дій для позбавлення останнього життя, маючи реальну можливість спричинити смерть ОСОБА_8 , з огляду на стан потерпілого, який не втратив свідомості, окликнув свого брата та присів, а не впав безпорадно;
- поведінку інших осіб, які не вчиняли дій, що могли бути розцінені як активна протидія злочинним діям,  яка завадила б ОСОБА_6 довести свій умисел на вбивство до кінця. 
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_6 саме на вбивство потерпілого, оскільки в обвинуваченого не було підстав вважати, що він досяг злочинної мети, а саме заподіяв смертельного поранення, а отже, у нього не було умислу на позбавлення життя ОСОБА_8 , а був умисел на спричинення потерпілому тілесного ушкодження. 
Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. Злочин також не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично були заподіяні.
Крім того, судом апеляційної інстанції також враховано, що заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості.
А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, то кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанцій про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК, оскільки він відповідає усталеній правозастосовній практиці, узагальненій у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого  2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (п. 22), а також позиції, викладеній у постанові Касаційного кримінального суду від 30 січня 2020 року (справа № 629/1564/16-к, провадження № 51-792км19).
При цьому Судом враховано також, що з суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. Якщо особа не бажала вчинення злочину, вона не може і здійснити замах на нього, тобто зробити спробу вчинити його. При замаху на злочин особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає доведення початого нею злочину до кінця та настання зазначених наслідків.
Замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з не залежних від його волі обставин. Відповідальність за замах на злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. При невизначеному умислі дії винного кваліфікуються не як замах на злочин, а залежно від фактичних наслідків, що від них настали.
З урахуванням зазначеного та, беручи до уваги обставини, встановлені судом першої інстанції висновки щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК є вірними.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який негативно характеризувався за місцем проживання, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, що визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Водночас суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 мав позитивні характеристики за час навчання в школі та проходження військової служби, а також позитивно характеризувався старшим ДОП СППП Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області, у зв`язку із захворюванням був визнаний непридатним до військової служби в мирний час, отримував від військового комісара направлення для визначення ним інвалідності, а також вчинення злочину вперше, поведінку потерпілого ОСОБА_8 , які визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .
На підставах наведеного та з урахуванням вимог ст. 65 КК місцевий суд, а з ним погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 6 років, з урахуванням його особи, віку, соціальної адаптованості, відсутності судимостей та з урахуванням обтяжуючої та пом`якшуючих його покарання обставин.
З таким висновком погоджується і Суд та вважає, що покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
З матеріалів провадження вбачається, що апеляційний суд у цілому проаналізував доводи в апеляційній скарзі прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Твердження касаційної скарги прокурора, що суд апеляційної інстанції не дав оцінку показанням свідка ОСОБА_9 про те, що перед тим, як піти за ножем, ОСОБА_6 висловлював погрози: «Зараз візьму ніж та порішу», з урахуванням встановлених у цьому провадженні обставин, у тому числі заподіяння ним лише одного ножового поранення потерпілому, і його ( ОСОБА_6 ) поведінки після нанесення ножового удару, на думку Суду, не є тим істотним порушенням кримінального процесуального закону, що могло потягнути незаконність рішення апеляційного суду.
Не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.
 
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак, як убачається із звукозапису судового засідання та апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення не навела передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для повторного дослідження доказів, не навів їх і прокурор у касаційній скарзі.
Враховуючи вищезазначене, Суд дійшов висновку, що даних про те, що суди першої й апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність та допустили таке істотне порушення кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого судового рішення, не встановлено. 
Виходячи з наведеного відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційноїінстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Харківського апеляційного суду від 3 листопада 2020 рокущодо  ОСОБА_6 – без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                    ОСОБА_2                         ОСОБА_3