П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11573/20	
Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В:
В жовтні 2020 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з позовом до ГУ ДПС в Одеській області (надалі – відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення (форма «С») №0001670507 від 06.10.2020 року про нарахування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 210663,32 грн. за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів розрахункових операцій.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що на час проведення перевірки господарської одиниці «магазин», за адресою: АДРЕСА_1 , суб`єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , такого суб`єкта не існувало, оскільки 09.09.2020 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності вказаного суб`єкта за власним рішенням. Відповідач не мав права проводити фактичну перевірку діяльності неіснуючого суб`єкта. Разом з цим, на вищевказаних підставах, до позивача не могли бути застосовані штрафні санкції. Після внесення до реєстру запису про припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 , позивач підприємницької діяльності не здійснювала, доступу до приміщень магазину в день, зазначений в акті перевірки, нікому не надавала. Про проведення перевірки не повідомлялась.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.03.2021 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи вбачається, що ГУ ДПС в Одеській області видано наказ від 08.09.2020 року №4203 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 )», відповідно до якого на підставі ст.20, пп.пп.80.2.2, 80.2.5. п.80.2 ст.80, п.52-2 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, наказано:
- провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), податкова адреса: АДРЕСА_2 та адреса господарського об`єкту: АДРЕСА_1 з 08.09.2020 року, тривалістю 10 діб. Перевірку провести за період діяльності з 01.01.2019 року по дату закінчення фактичної перевірки з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства в частині: обліку, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; цільового використання пального, спирту етилового платниками податків; обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками: здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; здійснення суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального або спирту етилового без реєстрації таких суб`єктів платниками акцизного податку.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо позивача, зокрема, внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця:
- Дата запису: 09.09.2020 року,
- Номер запису: 2005470060002004189,
- Підстава: власне рішення.
Направлення на перевірку від 08.09.2020 року №2323, №2324 та копію наказу від 08.09.2020 року №4203 про проведення фактичної перевірки вручено ОСОБА_2 16.09.2020 року.
За результатами проведеної перевірки з 16.09.2020 року по 17.09.2020 року складено Акт (довідка) про результати фактичної перевірки від 17.09.2020 року, дата реєстрації акту в органі ДПС за місцем державної реєстрації суб`єкта господарювання: 18.09.2020 року, реєстраційний №872/15/27/РРО/ НОМЕР_1 .
Відповідно висновку вказаного акта, під час перевірки встановлено порушення: п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»; п.85.2 ст.85 ПК України.
Також, відповідно до змісту акту перевірки, зокрема:
- п.1.6: перевірка проведена у присутності: продавця – ОСОБА_2 ;
- п.2.1: до перевірки надано:
- п.2.1.1: реєстраційне посвідчення № НОМЕР_2 про скасування реєстрації від 07.09.2020 року, видане Саратською ДПІ на реєстратор розрахункових операцій MINI-T 400МЕ, заводський № НОМЕР_3 , фіскальний номер №3000481829, версія внутрішнього програмного забезпечення 41.01-4;
- п.2.1.11: інші документи: книга обліку доходів і витрат ф №10;
- п.2.2.2: ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №15270308201905895 від 25.11.2019 року, термін дії: з 29.11.2019 року по 29.11.2020 року;
- п.2.2.3: ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами №15270311201905277 від 25.11.2019 року, термін дії з: 29.11.2019 року по 29.11.2020 року;
- п.2.2.14: додаткова інформація про факти, встановлені в ході перевірки: встановлено не надання документів, що належать до предмету перевірки, а саме: довідку про розпломбування РРО, накладні на товар, які зазначені у описі ТМЦ, на загальну суму 4538,00 грн.. Також в ході перевірки встановлено, що окрім пива яке зазначено у додатку до акту, алкогольних та тютюнових виробів у магазині та на складі не було. Продавцем магазину, що працює у ФОП ОСОБА_1 , яка ознайомилась з направленнями та отримала копію наказу на проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 була надана для перевірки книга обліку доходів та витрат, зареєстрована на ФОП ОСОБА_1 .. В ході перевірки книги встановлено порушення, а саме: реалізацію підакцизного товару, що не облікований у встановленому порядку, а саме не заповнення 5 колонки у книзі обліку доходів і витрат Ф №10 (реквізиту документа, що підтверджує понесені витрати). Так як ФОП згідно документів працював по 07.09.2020 року, а останні записи у книгу Ф №10 гр. 5 були зроблені 15.07.2020 року, а товару фізично не було, перевіркою зроблені висновки, так як з 15.07.2020 по 07.09.2020 ФОП працював через РРО, сума не облікованого товару реалізованого через РРО складає 100793,66 грн.;
- п.4.5: додатки до акта перевірки:
1. опис ТМЦ на 1 арк.;
2. копія книги Ф №10 на 13 арк..
17.09.2020 року посадовими особами відповідача складено акт №654/1/11/15-32-05-07-17 про те, що 17.09.2020 року ФОП ОСОБА_1 відмовились від підпису та отримання другого примірника Акту фактичної перевірки від 17.09.2020 року №872/15/27/РРО/ НОМЕР_1 .
Податковим повідомленням-рішенням від 06.10.2020 року №0001670507, Форма «С», відповідач повідомив позивача, що:
- на підставі акта перевірки №872/15/27/РРО/ НОМЕР_1 від 17.09.2020 року, встановлено порушення п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», та
- на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України та ст.20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів), та/або пені, у тому числі за порушення строку розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності: двісті десять тисяч шістсот шістдесят три гривні 32 копійок, штрафні (фінансові) санкції за порушення законодавств про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів розрахункових операцій, код платежу: 21080900.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем проведено фактичну перевірку підприємця, якого на момент проведення перевірки не існувало. Також відповідачем не було доведено взагалі правомірність проведення такої перевірки позивача.
Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно з п.9 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» фізична особа - підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.
Відповідно до пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Отже, за своєю суттю така перевірка може проводитися лише стосовно діючих суб`єктів підприємницької діяльності, оскільки має своєю метою перевірку дотримання таким суб`єктом вищевказаних вимог законодавства саме на момент її проведення. 
Оскільки 09.09.2020 року була проведена державна реєстрація припинення підприємницької діяльності позивача, то після цієї дати позивач вже не могла здійснювати таку діяльність на законних підставах, в тому числі і у вищезазначеному магазині в АДРЕСА_1 , незважаючи на строк дії виданих ФОП ОСОБА_1 ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами (строк дії до 29.11.2020 року) та продовження перебування позивача на обліку в податковому органі як суб`єкта підприємницької діяльності. 
Якщо ж позивач ОСОБА_1 продовжувала здійснювати підприємницьку діяльність у вищевказаному магазині і після державної реєстрації припинення підприємницької діяльності, тобто після 09.09.2020 року, то такі дії мали бути кваліфіковані відповідачем як податкове та адміністративне правопорушення за статтею 117 ПК України та статтею 164 КУпАП відповідно. 
В той же час, в акті перевірки достеменно не встановлено, хто саме здійснював підприємницьку діяльність у вищевказаному магазині на момент перевірки і вже після державної реєстрації припинення підприємницької діяльності позивача. 
При цьому сама позивач заперечує той факт, що вона здійснювала торгівлю у вищевказаному магазині на момент проведення в ньому фактичної перевірки.
Відповідно до положень ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Колегія суддів вважає, що в даній справі відповідач не довів суду того факту, що після державної реєстрації припинення підприємницької діяльності позивача, тобто після 09.09.2020 року, позивач продовжувала здійснювати підприємницьку діяльність у вищевказаному магазині.
Сама позивач не була присутня при проведенні фактично перевірки у вищевказаному магазині, а присутність при перевірці продавця ОСОБА_2 , вручення цій особі направлення на перевірку, та наявність у вказаному магазині оформленої на ФОП ОСОБА_1 книги обліку доходів та витрат, жодним чином не доводять причетність позивача до здійснення торгівельної діяльності в цьому магазині на час проведення в ньому фактичної перевірки.
Крім того, долучені до справи копії сторінок оформленої на ФОП ОСОБА_1 книги обліку доходів та витрат підтверджують той факт, що після 06.09.2020 року до цієї книги не вносилися записи про отримані доходи та здійснені витрати (а.с.59-70).
Ще одним підтвердження фактичного припинення здійснення позивачем підприємницької діяльності у вказаному магазині є довідка ГУ ДПС в Одеській області (Саратський район) від 07.09.2020 року №10610, відповідно до якої скасовано реєстрацію реєстратора розрахункових операцій, модель MINI-T 400МЕ, що також зафіксовано і в акті перевірки.
Таким чином, колегія суддів вважає, що зафіксоване в акті перевірки порушення пункту 12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», яке стало підставо для спірного повідомлення-рішення, не могло бути інкриміноване позивачу, оскільки, по-перше, відповідальність за таке порушення передбачена виключно для суб`єктів підприємницької діяльності, а з 09.09.2020 року позивач вже не є таким суб`єктом, а по-друге, відсутні належні та допустимі докази, які б давали суду підстави стверджувати, що після державної реєстрації припинення підприємницької діяльності позивач продовжувала здійснювати таку діяльність у вищевказаному магазині. 
Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням про визнання протиправним та скасування спірного податкового повідомлення-рішення (форма «С») №0001670507 від 06.10.2020 року.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції порушень процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи є безпідставними та такими, що ґрунтуються на помилковому розумінні норм права. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 березня 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.