Постанова 
Іменем України 
 
23 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 522/17014/20
провадження № 51-1475 км 21
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 , 
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                      ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2020 року задоволено клопотання прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та постановлено звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №32013170000000418 від 21 листопада 2013 року за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України (далі – КК) у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження – закрити на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року апеляційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_6 залишено без задоволення, а ухвалу місцевого суду – без змін.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 02 серпня 2004 року ОСОБА_8 було  пред`явлено обвинувачення у вчинені злочину, передбаченого частиною 3 статті 212 КК та оголошено його у розшук 02 серпня 2004 року. У подальшому, 26 листопада 2013 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення в межах кримінального провадження № 32013170000000418. На момент ухвалення рішення місцеперебування зазначеної особи не встановлено. 
З огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 212 КК, у відповідності до статті 12 КК є тяжким злочином, а органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 вчинив вказане кримінальне правопорушення у період з серпня 2001 року по грудень 2002 року,  суд, встановивши, що  з часу вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення  минуло більше 15 років, посилаючись на приписи частини 2 статті 49 КК звільнив від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , та, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 284 КПК, закрив кримінальне провадження.
Апеляційний суд залишив ухвалу місцевого суду без змін та зазначив, що розгляд судом першої інстанції клопотання прокурора про звільнення особи від кримінальної відповідальності без участі підозрюваного та його захисника не є підставою для скасування оскарженої ухвали, оскільки підозрюваний знаходиться у розшуку, місце його перебування на теперішній час не встановлено, тому суд першої інстанції був позбавлений можливості залучити підозрюваного та його захисника до участі в розгляді клопотання прокурора.  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник Генерального прокурора не погоджується з ухвалами судів першої та апеляційної інстанцій, вимагає скасувати зазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування такої позиції прокурор зазначає, що судом було грубо порушено приписи пункту 3 частини 2 статті 412 КПК, адже клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі частини 2 статті 49 КК  було розглянуто судом у підготовчому судовому засіданні без участі самого підозрюваного та його захисника. Крім того, за змістом частини 1 статті 49 КК, частин 1, 2 статті 285, частини 3 статті 288 КПК оскаржувана ухвала місцевого суду за своєю правовою природою є нереабілітуючим рішенням, яким фактично встановлено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Таким чином, прокурор вважає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених статтею 49 КК лише за наявності згоди самого підозрюваного. На підтвердження такої позиції прокурор посилається на відповідні рішення Верховного Суду у справах № 622/96/15-к, № 463/5277/16-к, № 206/5073/15-к, 729/1490/13-к, № 440/193/13-к, згідно зі змістом яких для звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі частини 5 статті 74 КК. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги за доводами, викладеними у ній та вимагав скасувати оскаржені судові рішення. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 статті 285 КПК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, а згідно з пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. Крім того, за правилами частини 8 статті 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій пунктом 1 частини 2 цієї статті, не допускається лише у випадку,
коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 314 КПК суд у підготовчому судовому засіданні має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених
частиною 2 статті 284 КПК. Якщо під час підготовчого судового засідання не будуть встановлені підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 частини 3 статті 314 КПК, суд проводить підготовку до судового розгляду ( частина 1 статті 315 КПК).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Приморський районний суд міста Одеси, розглядаючи клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі частини 2 статті 49 КК не дотримався приписів закону.
Статтею 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Строк давності–це передбачений кримінальним законом певний проміжок часу після вчинення злочину, сплив якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин,
від кримінальної відповідальності. При цьому необхідно зауважити, що застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінальних процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із правильним застосуванням норм кримінального процесуального закону.
Водночас, процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності передбачені статтями 285–289 КПК. Зокрема, частина 2 статті 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення. А на підставі частини 4 статті 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. 
Крім того, частина  4 статті  286 КПК повною мірою відповідає положенням засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частина 6 статті 22 КПК), а також – засади диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК (частина 1 статті 26 КПК). 
Зокрема, обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення (стаття 49 КК, частина 1 статті 285 КПК), так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку (частина 3 статті 285 КПК). Відповідно й обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Крім того, згідно з положеннями статті 323 КПК, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду, а згідно з частиною 2 статті 323 КПК судовий розгляд за відсутності обвинуваченого (in absentia) може здійснюватися лише у кримінальних провадженнях щодо злочинів, зазначених у частині 2 статті 297-1 КПК, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або/міжнародний розшук. 
Суд зазначає, що невиконання приписів кримінального процесуального закону щодо обов`язкової участі обвинуваченого у судовому розгляді, з огляду на приписи статті 412 КПК, убачається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо, згідно з пунктом 3 частини 2 статті 412 КПК, судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною 3 статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу.
Таким чином, за системного аналізу норм кримінального процесуального закону та практики Верховного Суду вбачається, що суд під час підготовчого провадження має з`ясувати думку сторін щодо закриття справи за такою підставою, й, лише у разі згоди обвинуваченого розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності і виконати вимоги, передбачені статтями 284-288, 314 КПК.
Натомість, суд апеляційної інстанції, розглядаючи скаргу прокурора, доводи якої є аналогічними доводам, наведеним у касаційній скарзі, не дотримався приписів статей 405, 412 КПК та дійшов висновку, що ухвала місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, з чим не може погодитись колегія суддів з підстав, викладених вище. 
Встановлені колегією суддів при касаційній перевірці порушення вбачаються істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому оскаржені ухвали судів першої та апеляційної інстанцій, якими ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі частини 2 статті 49 КК за відсутності його позиції підлягають скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_6 – задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року – скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                         ОСОБА_3