ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2021 року
м. Харків
Справа № 615/914/20
Провадження № 22-ц/818/2259/21
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кругової С.С.,
суддів Маміної О.В.,Тичкової О.Ю.
секретаря Каплоух Н.Б.

Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 
Відповідач - Державне підприємство «Жовтневе лісове господарство»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Валківського районного суду Харківської області від 01 грудня 2020 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1  до Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» про поновлення на роботі, скасування наказів, зобов`язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,  
в с т а н о в и в :
У серпні 2020 року 13.08.2020 позивач звернувся до суду із позовною заявою, в якій просив: визнати наказ ДП «Жовтневе лісове господарство» №755-К від 14.07.2020 року про припинення трудового договору незаконним та таким, що підлягає скасуванню з моменту його видання; поновити його на роботі у ДП «Жовтневе лісове господарство» на посаді сторожа Валківського лісництва ДП «Жовтневий лісгосп» з 16.07.2020 року; зобов`язати ДП «Жовтневе лісове господарство» виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.07.2020 року по дату ухвалення рішення суду про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що з 1983 року по 2012 рік почергово працював на ДП «Жовтневе лісове господарство» на посадах майстра лісу та помічника лісничого, з 01.01.2015 по 30.12.2016 та з 03.08.2017 по 15.07.2020 на посаді сторожа. Має загальний стаж роботи в галузі лісового господарства більше 35 років, в тому числі на підприємстві відповідача близько 29 років. Зазначив, що під час роботи на посаді сторожа завжди чесно і сумлінно виконував визначені посадовою інструкцією обов`язки, своєчасно та точно виконував розпорядження керівництва підприємства. Нагороджений декількома грамотами та почесним знаком за 20 років бездоганної служби в державній лісовій охороні.

15.07.2020 наказом №755-К від 14.07.2020 «Про припинення трудового договору» відповідач звільнив позивача з посади сторожа Валківського лісництва в зв`язку зі скороченням чисельності працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України згідно наказу №68 від 15.04.2020 «Про реформування, оптимізацію виробництва і управління підприємством», наказу №90 від 07.05.2020 «Про скорочення чисельності працівників ДП «Жовтневий лісгосп», протоколу засідання профспілкової організації ДП «Жовтневий лісгосп» №25 від 15.06.2020 . 

Вважає своє звільнення за наказом № 755-К від 14.07.2020 безпідставним та прийнятим всупереч вимогам КЗпП України, оскільки в наказі №68 від 15.04.2020 року відповідач посилається на не існуючу на той час Постанову КМУ № 291 від 22.04.2020 , текст якої офіційно оприлюднений у газеті «Урядовий кур`єр» №77 від 23.04.2020, тобто через тиждень після прийняття наказу відповідачем, що, на думку позивача, свідчить про складення наказу значно пізніше ніж 15.04.2020, тобто після 22.04.2020, що має суттєве значення, так як безпосередньо впливає на права позивача, як працівника відповідача, оскільки мало б наслідком порушення відповідачем вимог ст.22 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та ч.2 ст.49-4 КЗпП України. Підписи посадових осіб на наказі, на його погляд, носять суто формальний характер, а наявність підпису голови профкому свідчить про те, що останній не виконує належним чином своїх обов`язків щодо захисту прав трудового колективу. 

Також зазначав, що не відповідає дійсності і фактична дата повідомлення відповідача голові профкому ОСОБА_2 від 15.04.2020 про проведення реформування і оптимізації виробництва та управління підприємства, так як до нього додається копія наказу №68 від 15.04.2020 , який, на його думку, фактично виданий після 22.04.2020. 

12.05.2020 позивач отримав від відповідача пропозицію №500, відповідно до якої йому пропонувалися посади за професіями: рамник, верстатник і підсобний робітник переробних дільниць Валківського, Люботинського, Коломацького та Мереф`янського лісництв, а 18.05.2020 - пропозицію №600, відповідно до якої йому пропонувалися вакантні посади: майстра лісу Валківського, Василевського, Золочівського, Коломацького, Мереф`янського, Рокитянського лісництв. Від запропонованих посад позивач відмовився.

Стверджує, що з моменту попередження про звільнення позивача (12.05.2020 року) до дня звільнення (15.07.2020 року) у відповідача були та з`явились інші вакантні посади, а саме: старшого майстра лісу Золочівського лісництва, старшого майстра лісу Коломацького лісництва, лісничого Мерчанського лісництва (вакантна в період з 13.05.2020 по 17.06.2020), інженера лісового господарства 1-ї категорії (вакантна в період з 30.05.2020 по 22.06.2020), які він міг би виконувати з врахуванням його освіти, кваліфікації та багаторічного досвіду в лісовому господарстві, та які повинні були йому запропонувати, проте відповідач цього не зробив, порушивши вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-3 КЗпП України.

Звернув увагу, що з 2015 року є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації відповідача, тобто є членом виборного профспілкового органу, який 05.06.2020 року розглянув подання відповідача щодо звільнення позивача з займаної посади. Згідно протоколу від 05.06.2020 №22 згоду на звільнення позивача не надано. Незважаючи на даний факт, 15.06.2020 відбулося повторне засідання профкому, на якому уже надана згода на звільнення.
Рішення від 15.06.2020 засідання профспілкового комітету та адміністрації відповідача про надання згоди на звільнення позивача вважає необгрунтованим, оскільки профспілковим комітетом даний висновок зроблений тільки виходячи з наданої інформації з боку адміністрації відповідача, без присутності на засіданні позивача та без врахування рішення засідання профкому від 05.06.2020. Сам факт повторного розгляду профспілковим комітетом питання про надання згоди на звільнення позивача, на його думку, суперечить вимогам законодавства, оскільки раніше розгляд уже проводився та було прийнято відповідне рішення. Відповідач не мав права навіть розглядати можливість щодо скорочення посади позивача, як члена профспілки. Вказані дії відповідача свідчать про порушення вимог ч.ч.3,4 ст.252 КЗпП України, ч.ч.3,4 ст.41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Рішенням Валківського районного суду Харківської області від 01 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позовні його вимоги задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги наявність у позивача переважного права на залишення на роботі , відповідно до вимог ч. 1 ст.42 та п.2,3 ч.2 ст. 42 КЗпП України. Також не враховано той факт, що апелянту не була запропонована вакантна посада сторожа Мереф`янського лісництва. Залишилось поза увагою суду першої інстанції порушення відповідачем законодавства щодо необхідності проведення консультацій з первинною профспілковою організацією. Крім того є неогрунтованим твердження суду щодо законності повторного розгляду первинною профспілковою організацією ДП «Жовтневий лісгосп» питання про звільнення апелянта, оскільки згода профспілковою організацією ДП «Жовтневий лісгосп» на його звільнення не давалась.
Правом на подання відзиву відповідач не скористався.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовляючи в задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що  звільнення з роботи позивача було здійснено відповідачем із дотриманням вимог трудового законодавства.
Проте колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, оскільки вони не відповідають  обставинам справи та зібраним у справі доказам.
Суд першої інстанції не врахував, що у відзиві на позов відповідач визнав наявність вакантної посади сторожа Мереф`янського лісництва, оскільки зазначив, що пропонував її 18 травня 2020 року позивачу, а той в свою чергу відмовився.
Отже, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України і підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.
Матеріалами справи встановлено, що з 03.08.2017 позивач працював на посаді сторожа Валківського лісництва ДП «Жовтневе лісове господарство», що підтверджується відповідним записом №16 в трудовій книзі серії БТ-1 №0506421. 
15.04.2020 наказом №68 директора ДП «Жовтневе лісове господарство» прийнято рішення про реформування, оптимізацію виробництва і управління підприємством, яке обґрунтовано тим, що на час запровадження карантину відбулось істотне зменшення попиту на лісо продукцію, доходи від її реалізації зменшились більш ніж на 35% , що в свою чергу поставило ДП «Жовтневе лісове господарство» в скрутне матеріальне становище. Ці обставини є умовою для реорганізації діяльності підприємства та оптимізації його управління. У відповідності до вказаного наказу відбулося ліквідування структурних підрозділів підприємства, їх злиття та реформування.

Цим же наказом з 16.07.2020 скорочено посади сторожів: апарату управління (1 посада), Бабаївського лісництва (3 посади), Валківського лісництва (3 посади), Водолазького лісництва (3 посади), Золочівського лісництва (3 посади), Коломацького лісництва (1 посада), Люботинського лісництва (3 посади), Мерчанського лісництва (3 посади), Рокитянського лісництва (3 посади).

Як вбачається зі Статуту ДП «Жовтневе лісове господарство», затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України №1050 від 05.12.2018, директор підприємства, зокрема, визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників, затверджує штатний розпис підприємства за погодженням з управлінням; у встановленому порядку призначає на посади та звільняє з посад працівників підприємства.

Наказом директора ДП «Жовтневе лісове господарство» №90 від 07.05.2020 скорочено чисельність працівників, зокрема з 16.07.2020 скорочено і виключено із штатного розпису посади всіх вище вказаних сторожів, в тому числі Валківського лісництва (3 посади). Цим же наказом провідному інженеру ДП «Жовтневе лісове господарство» доручено попередити працівників про їх скорочення та запропонувати усім працівникам перевести їх на вакантні посади.

Згідно попередження №500 від 12.05.2020, позивача проінформовано, що посада сторожа Валківського лісництва, яку він займає, з 16.07.2020 підлягає скороченню на підставі зазначеного наказу №90 від 07.05.2020, в зв`язку з чим повідомлений про звільнення із займаної посади 15.07.2020 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. При цьому позивачу запропонована робота за професіями: рамник, верстатник і підсобний робітник переробних дільниць Валківського, Люботинського, Коломацького та Мереф`янського лісництв.

Зі змісту пропозиції №600 від 18.05.2020 вбачається, що позивачу були запропоновані вакантні посади майстра лісу Валківського, Васищевського, Золочівського, Коломацького, Мереф`янського, Рокитянського лісництв.

Зі змісту подання ДП «Жовтневий лісгосп» від 25.05.2020, направлених одночасно до ППО підприємства та ХООП працівників лісового господарства вбачається, що переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі відповідно до чинного законодавства не має. Іншої роботи, яку він міг би виконувати за своїм фахом і кваліфікацією, на підприємстві не має. 

Згідно розділу 4 Статуту професійної спілки працівників лісового господарства України обласні комітети, президії обласних комітетів - для обласних та первинних профспілкових організацій на відповідній території є керівними виборними органами профспілки в період між з`їздами, конференціями, зборами. Рішення керівних профорганів є обов`язковими для виконання організаціями профспілки (п.4.4).

Відповідно даних протоколу засідання профспілкової організації №22 від 05.06.2020 заслухавши голову профкому ОСОБА_2 щодо подання про звільнення з посади сторожа Валківського лісництва ОСОБА_1 постановили: в зв`язку з чим, що він являється головою цефкома, проводить захист трудових та соціально-економічних прав серед працівників та згідно ст.42 п.2 КЗпП - особам, в сім`ї яких не має інших працівників із самостійним заробітком - згоду на звільнення не надали. 

Протоколом №25 від 15.06.2020 розширеного засідання членів профспілки та адміністрації постановили: на підставі постанови ХООП працівників лісового господарства в зв`язку з тим, що сторож Валківського лісництва ОСОБА_1 не являється згідно п.2 ст.42 КЗпП особою, в сім`ї яких не має інших працівників із самостійним заробітком, відмовився від переведення на запропоновані посади, надати згоду на звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП.

Згідно постанови ХООП працівників лісового господарства №П-16-6г від 01.06.2020 надано згоду адміністрації ДП «Жовтневе лісове господарство» на звільнення сторожа Валківського лісництва ОСОБА_1 за скороченням штату згідно п.1 ст.40 КЗпП з 16.07.2020.

Із пенсійного посвідчення серії НОМЕР_1 , копію якого надано відповідачем, слідує, що ОСОБА_1 є пенсіонером.14.07.2020 складено наказ №755-К, яким позивача ОСОБА_1 15.07.2020 звільнено із займаної посади сторожа Валківського лісництва в зв`язку зі скороченням чисельності працівників, згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За положеннями ч. 1 і ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за містом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Даний правовий висновок висловлено Верховним Судом в постанові від 10 вересня 2018 року по справі №487/6407/16-ц.
Аналіз наведених положень закону приводить до висновку, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які за своєю кваліфікацією може займати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є вільними в межах структури підприємства, установи, організації як юридичної особи в цілому, включаючи її відокремлені підрозділи.
Судовим розглядом встановлено, що не всі вакантні посади були запропоновані позивачу.
Судова колегія дійшла такого висновку, оскільки відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив про наявність вакансії сторожа Мереф`янського лісництва, яку він нібито пропонував позивачу у листі від 18.05.2020, а останній від неї відмовився.
Позивач в апеляційній скарзі на цю обставину посилається. Відповідач в свою чергу відзиву на апеляційну скаргу не надав, в судове засідання до суду апеляційної інстанції не з"явився, справу просив розглянути за його відсутності.
Отже, відповідач скористався наданими йому процесуальними правами на свій розсуд і наведену ним інформацію у відзиві на позовну заяву про наявність вакансії сторожа не спростував.
За таких обставин, звільнення позивача не відповідає вимогам закону, а саме ст. 49-2 КпП України, а тому наказ Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» від 14.07.2020 року №755-К про припинення трудового договору є таким, що підлягає скасуванню з моменту його видання.
Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З матеріалів справи вбачається, що середня заробітна плата позивача складає 6527,25 грн. (а.с.104). Звільнений він був 15.07.2020, тобто знаходився у вимушеному прогулі з 16.07.2020 по день ухвалення рішення 17.05.2021, а це 10 місяців та 2 дні.
Отже, розмір середньої заробітної плати за вимушений прогул складає за 10 місяців та 2 дні становить 65 693 грн 62 коп. = (6527,25 *10)+(6527,25:31*2)
Доводи про незаконність наказу від 15.04.20 в частині дати його видання та посилання на Постанову КМУ від 22.04.2020 судова колегія відхиляє, оскільки важливим є саме наявність змін в організації виробництва і праці підприємства та його структурі і правомірність звільнення залежить від фактів своєчасного (за два місяці) попередження про звільнення та чи були запропоновані всі наявні у відповідача вакансії на які за фахом міг бути переведений позивач.
Інші доводи апеляційної скарги не впливають на вирішення справи по суті.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути із ДП "Жовтневе лісове господарство" на користь держави на підставі ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ст. 141 ЦПК України судовий збір, що підлягав сплаті при подачі позовної заяви та апеляційної скарги пропорційно до задоволених вимог у розмірі 3 750 (840х2+840) х150% )) грн.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Валківського районного суду Харківської області від 01 грудня 2020 року - скасувати, ухвалити нове. Визнати наказ Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» від 14.07.2020 року №755-К про припинення трудового договору незаконним та таким, що підлягає скасуванню з моменту його видання.
Поновити ОСОБА_1 на роботі у Державному підприємстві «Жовтневе лісове господарство» на посаді сторожа Валківського лісництва ДП «Жовтневий лісгосп» з 16 липня 2020 року.
Стягнути з Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» ( код ЄДРПОУ 00993165, юридична адреса: Харківська область, Харківський район, м.Мерефа, вул.Лесі Українки, 63) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 липня 2020 року по 17 травня 2021 року в сумі 65 623 (шістьдесят п`ять тисяч шістьсот двадцять три) гривні 62 коп.
Стягнути з Державного підприємства «Жовтневе лісове господарство» (код ЄДРПОУ 00993165, юридична адреса: Харківська область, Харківський район, м.Мерефа, вул.Лесі Українки, 63) в дохід держави судовий збір за подання позовної заяви у сумі 2520 (дві тисячі пятьсот двадцять) гривень та за подання апеляційної скарги у сумі 3780 (три тисячі сімсот вісімдесят) гривень, а всього 6300 (шість тисяч триста) гривень.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, у випадках передбачених ст.389 ЦПК України.
Головуючий                                                                  С.С. Кругова
Судді                                                                        Н.П. Пилипчук
О.Ю. Тичкова
Повний текст судового рішення 
складено 19 травня 2021 року