П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2390/20	

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В.
          Місце ухвалення: м. Миколаїв
          Дата складання повного тексту:17.11.2020 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів             – Лук`янчук О.В.
                      – Ступакової І.Г.

у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглянута згідно п.1 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про:
-          визнання протиправною бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки;
-          зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 29 квітня 2014 року по 15 серпня 2019 року;
-          зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки у кількості 70 днів за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки;
-          стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 6 000 грн. (шість тисяч гривень) понесених витрат на правничу допомогу.
12 листопада 2020 року відповідач подав заяву про закриття провадження у справі у зв`язку з виплатою суми індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористані дні додаткової відпустки. До заяви додано копії платіжних доручень про виплату індексації в розмірі 37 068,26 грн. та компенсації за невикористану додаткову відпуску в розмірі 25 863,37 грн. Крім того, додано витяг з наказу від 19 серпня 2020 року №435-ОС про внесення змін до наказу від 15 серпня 2019 року №471-ОС щодо виплати позивачу грошової компенсації за 70 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року заяву відповідача про закриття провадження у справі задоволено.
Закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині нарахувати та виплатити компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2019 роки.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.7 ст. 134 КАС України, відмовивши у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу, послався на можливість позивача скористатися безоплатною правовою допомогою.
Крім того, апелянт зазначає, що беручи платіжні документи як підставу відновлення прав та інтересів позивача, суд першої інстанції не пересвідчився у фактичному отриманні цих коштів позивачем, не дослідив правильність таких нарахувань шляхом відповідного розрахунку наданого відповідачем та співставлення його з грошовим атестатом позивача за спірний період.
У відзиві Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на апеляційну скаргу зазначено, що за результатами аналізу змісту апеляційної скарги, можна дійти висновку, що вся її суть та зміст зводиться до того, що справу слід направити на новий розгляд у зв`язку з тим, що не було задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , щодо витрат на правову допомогу. Подібна вимога є абсурдною, оскільки основні позовні вимоги ОСОБА_1 були в добровільному порядку задоволені Відповідачем, а саме Херсонським прикордонним загоном було нараховано та виплачено всі належні останньому кошти (індексацію та компенсацію додаткової відпустки), а тому, що саме позивач (апелянт) пропонує наново розглядати є незрозумілим.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Закриваючи провадження, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані позивачем порушення в частині компенсації за невикористані дні додаткової відпустки були виправлені відповідачем, що є підставою для закриття провадження у справі.
Відмовляючи у задоволенні вимоги позивача про стягнення понесених витрат на правничу допомогу, суд першої інстанції виходив з того, що витрати позивача на оплату послуг адвоката не були неминучими, оскільки відповідач листом від 09 червня 2020 року повідомив, що для здійснення зазначених виплат позивачу необхідно звернутися із заявою та банківськими реквізитами, однак, позивач до відповідача з відповідною заявою не звертався, а подав позов до суду. 
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з п.8 ч.1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.
Колегія суддів зазначає, що положення п.8 ч.1 ст. 238 КАС України передбачають те, що після подання позову про оскарження рішень дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, останній виправляє допущені порушення шляхом вчинення дій, утримання від вчинення дій чи скасування рішення, яке оскаржується, при цьому, така поведінка повинна забезпечити відновлення прав особи, яка подала позов таким чином, щоб у особи не виникло підстав звернутись за захистом до суду про визнання цього рішення, дії або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 наполягає на тому, що закриваючи провадження суд першої інстанції вважав платіжні доручення належним доказом усунення відповідачем порушення в частині компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, однак, суд першої інстанції не дослідив правильність таких нарахувань. Також, апелянт зазначив, що у відповідності до ч.2 ст. 239 КАС України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.
Колегія суддів вважає такі доводи позивача обґрунтованими, а висновок суду першої інстанції про закриття провадження здійсненим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи.
Стосовно висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача судових витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу підтверджені належними та допустимими доказами, які були подані до суду першої інстанції у вигляді додатків до позовної заяви.
Відповідно до ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Питання, які вирішує суд при ухваленні рішення визначені ст. 244 КАС України. Так, під час ухвалення рішення суд вирішує: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави допустити негайне виконання рішення; 7) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Отже, питання розподілу судових витрат не є вимогою адміністративного позову, яка направлена на захист порушених суб`єктом владних повноважень прав, свобод або законних інтересів позивача. Розподіл судових витрат має компенсаційний характер і є певною мірою відповідальністю кожної зі сторін за вчинення дій, в тому числі процесуальних, під час розгляду справи. Вирішення цього питання є обов`язком суду, яке вирішується за результатами розгляду справи в залежності від того, яке рішення приймається судом.
При цьому, за загальним правилом, питання розподілу судових витрат вирішується судом у судовому рішенні, яким закінчується розгляд справи. Разом з тим, КАС України передбачені випадки, коли суд може вирішити питання розподілу судових витрат після ухвалення рішення по суті позовних вимог, а саме: 1) якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат (ч.3 ст. 143 КАС України); 2) у випадку постановлення ухвали про закриття провадження у справі, залишення позову без розгляду або ухвалення рішення про задоволення позову у зв`язку з його визнанням суд вирішує питання про розподіл судових витрат не пізніше десяти днів з дня ухвалення відповідного судового рішення, за умови подання учасником справи відповідної заяви і доказів, які підтверджують розмір судових витрат (ч.6 ст. 143 КАС України); 3) якщо це питання не було вирішено (п.3 ч.1 ст. 252 КАС України).
Так, закриваючи провадження у справі на підставі наведених вимог КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач погодився з допущеними ним порушеннями та такі порушення були виправлені ним самостійно за власною ініціативою.
При цьому, доходячи висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі, суд першої інстанції не надав оцінки протиправності оскаржуваної в даній справі бездіяльності.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що з обставин даної справи вбачається, що бездіяльність відповідача, що оскаржується, на думку позивача, наявна не з моменту відповіді на адвокатський запит, а з моменту його звільнення. 
Отже, закриваючи провадження у справі, судом першої інстанції не надано оцінку такої бездіяльності відповідача, та, відповідно, не було враховано положення ч.8 ст. 139 КАС України, згідно якої у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Також колегія суддів критично ставиться до висновку суду першої інстанції про можливість позивача отримати безоплатну правову допомогу на підставі ст. 22 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", оскільки відповідно ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу та кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Отже, право на безоплатну правову допомогу є диспозитивним, а не імперативним та не зобов`язує осіб, які мають право на таку, використовувати саме цей інструмент для захисту своїх прав та законних інтересів.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції допустив порушення процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, у зв`язку з чим судове рішення, відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 320 КАС України, підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Керуючись ст.ст. 308, 311, ч.3 ст. 312, ч.ч.1, 4 ст. 320, ст.ст. 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року скасувати.
Справу №400/2390/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, направити до Миколаївського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22 квітня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.