ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року	Львів	Справа № 140/375/21 пров. № А/857/9905/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                               Матковської З.М.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Кузьмича С.М.,
при секретарі судового засідання:                     Герман О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі №140/375/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії (головуючий суддя першої інстанції – Каленюк Ж.В., місце ухвалення – м. Луцьку, дата складання повного тексту – 22.03.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що з лютого 1997 року проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ). Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №459-ос його було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 31 липня 2020 року. На день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення відповідач не провів з ним повний розрахунок. Такий розрахунок проводився частинами лише після звільнення: 30 жовтня 2020 року Луцьким прикордонним загоном виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні, а 16 грудня 2020 року – індексацію грошового забезпечення. Затримка розрахунку при звільненні з військової служби є порушенням статті 116 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) та відповідно до статті 117 КЗпП України є підставою для виплати середнього заробітку за весь час затримки фактичного розрахунку (з моменту звільнення по день остаточного розрахунку).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо непроведення з ОСОБА_1 остаточного розрахунку при звільненні з військової служби - у день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 серпня 2020 року по 16 грудня 2020 року у сумі 56110,80 грн (п`ятдесят шість тисяч сто десять грн 80 коп.) без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права та невірним встановленням обставин у справі. Доводи апелянта зводяться до того, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, оскільки не врахував принципу співмірності при визначені суми належної до виплати позивачу, бо вважає, що така сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, і така є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно було б передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників. З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Учасники справи в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про дату судового засідання. Відповідачем подано клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі. Згідно із ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Луцькому прикордонному загоні у період з 24 лютого 1997 року по 31 липня 2020 року, що підтверджується довідкою відповідача від 04 грудня 2020 року №12/821. Відповідно до витягу з наказу начальника 6 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 липня 2020 року №459-ос «По особовому складу» прапорщика ОСОБА_1 , техніка-водія апаратної СКІТА-04 відділення рухомих засобів центру зв`язку та інформаційних систем, звільненого з військової служби в запас наказом начальника 6 прикордонного загону від 30 липня 2020 року №459-ос за підпунктом «б» (за станом здоров`я – на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків визначених положенням про проходження громадянами України військової служби) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення 31 липня 2020 року. Згідно із цим наказом позивачу підлягали такі виплати: одноразова грошова допомога при звільненні в сумі 152250,00 грн, грошова допомога на оздоровлення, грошова компенсація за невикористану щорічну основну відпустку за 2020 рік тривалістю 45 календарних днів, надбавка за період з 01 липня 2020 року по 31 липня 2020 року за особливості проходження військової служби у розмірі 40% від посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, премія за цей період у розмірі 140% посадового окладу.
З особистої картки грошового забезпечення ОСОБА_1 слідує, що Луцьким прикордонним загоном позивачу виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні у жовтні 2020 року, індексацію грошового забезпечення у грудні 2020 року. Фактично на картковий рахунок позивача 30 жовтня 2020 року перераховані кошти у сумі 149966,25 грн (одноразова грошова допомога при звільненні), а 16 грудня 2020 року - у сумі 57797,80 грн (індексація грошового забезпечення та грошова допомога на оздоровлення).
Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що непроведення повного розрахунку з позивачем при звільненні є протиправною бездіяльності відповідача та відповідно до статті 117 КЗпП України він зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу середній розмір заробітку за час затримки розрахунку при його звільненні.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням. У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.
Згідно із частиною першою статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника   перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Згідно з статтею 117 цього Кодексу в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
В свою чергу, постанова Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 року №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», постанова Кабінету Міністрів України від 22.09.2010 року №889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій», та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 року №425, не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
З урахуванням наведеного слід констатувати, що нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Водночас, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, а тому щодо них слід застосувати положення КЗпП України, а саме статтей 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Суд зазначає, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №807/3664/14, від 31.10.2019 року у справі №2340/4192/18 та в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України враховується судом при вирішення даного спору.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної, зокрема, у постанові від 21.03.2017 року у справі №826/5111/15, установивши під час розгляду справи про стягнення середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення такого до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини, сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Конституційний Суд України в рішенні від 22.02.2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Суд звертає увагу на правову позицію, викладену Верховним Судом в постанові від 30 квітня 2020 року у справі №805/4458/17-а, відповідно до якої частина перша статті 117 КЗпП України передбачає виплату компенсації за затримку виплати працівникові належних йому сум при звільненні у розмірі середньомісячного заробітку за весь період затримки до дати фактичного розрахунку, але за умови, коли спору щодо суми заборгованості немає. Тобто тут істотними є факт невиплати належних працівникові сум при звільненні та факт остаточного розрахунку з ним.
Зважаючи на приписи частини другої статті 116 КЗпП України, відповідач зобов`язаний був виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення в повному обсязі у день виключення зі списків – 31 липня 2020 року, проте виконав свій обов`язок у повному обсязі лише 16 грудня 2020 року (одноразова грошова допомога при звільненні в сумі 149966,25 грн була виплачена позивачу 30 жовтня 2020 року, індексація грошового забезпечення та грошова допомога на оздоровлення в сумі 57797,80 грн – 16 грудня 2020 року). Непроведення своєчасного та повного розрахунку при звільненні позивача з військової служби у встановлені строки є протиправним. Відповідачем не надано будь-яких доказів того, що ним вживалися заходи для своєчасного розрахунку з позивачем (в тому числі звернення щодо збільшення бюджетних асигнувань тощо) на момент звільнення.
Таким чином, непроведення повного розрахунку з позивачем при звільненні є протиправною бездіяльностю відповідача та відповідно до статті 117 КЗпП України він зобов`язаний нарахувати та виплатити позивачу середній розмір заробітку за час затримки розрахунку при його звільненні, починаючи з 01 серпня 2020 року (наступного дня після виключення із списків з особового складу) по день фактичного розрахунку – 16 грудня 2020 року. Отже, фактично затримка у розрахунку становить 138 днів.
Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі – Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших   випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом 2 пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 передбачено, що суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Підпунктом «б» пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до пункту 5 розділу VI Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Як встановлено пунктом 8 розділу VI Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 від 16 березня 2021 року за два останні повні місяці перед звільненням (червень-липень 2020 року) йому нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі 12396,51 грн за червень 2020 року та 12406,29 грн за липень 2020 року, що за два місяці становить 24802,80 грн. Виходячи з цього, середньоденна заробітна плата становить 406,60 грн (24802,80 грн/61, де 61 – кількість календарних днів у червні-липні 2020 року).
Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні становить 56110,80 грн (406,60 грн х 138 календарних днів). 
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби з 01 серпня 2020 року по 16 грудня 2020 року у сумі 56110,80 грн є співмірним розміру недоплаченої суми (207764,05 грн), тому суд не вбачає підстав для зменшення розміру відшкодування.
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити, що відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів і їх сплата є обов`язком роботодавця та працівника. Тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податків та інших обов`язкових платежів, визначених законодавством. 
Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 листопада 2018 року у справі №805/1008/16-а.
З урахуванням встановлених у справі фактичних обставин, наведених вище норм законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позову шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо непроведення з позивачем остаточного розрахунку при звільненні з військової служби та стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 серпня 2020 року по 16 грудня 2020 року у сумі 56110,80 грн (без урахування податків та інших обов`язкових платежів).
Щодо доводів апеляційної скарги апеляційний суд зазначає наступне. Як видно зі змісту скарги скаржник зазначає про неврахування судом першої інстанції принципу співмірності щодо присудженої до виплати позивачу суми. Свою позицію відповідач обґрунтовує покликаннями на низку рішень Верховного Суду, цитуючи їх абзаци. При цьому ці цитування за обсягом займають більшу частину друкованого тексту скарги. Правові позиції касаційного суду наведені суцільним порядком без пояснень яким чином такі співвідносяться з обставинами справи, та яким чином вони спростовують висновки суду першої інстанції. Відтак, апеляційний суд вважає такі доводи скарги відповідача не прийнятними та нерелевантними з цією справою.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 – залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі №140/375/21 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	З. М. Матковська 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	С. М. Кузьмич 	
Повне судове рішення складено 24.06.2021р.