Номер провадження: 22-ц/813/7310/21 
Номер справи місцевого суду: 947/31615/19
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О. І.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді Комлевої О.С., 
суддів: Гірняк Л.А., Колеснікова Г.Я.,
з участю секретаря Воронової Є.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2021 року ухваленого під головуванням судді Калашнікової О.І.,повний текст судового рішення складений 02 лютого 2021 року, по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , треті особи без самосійних вимог Київська районна адміністрація Одеської міської ради, як орган опіки та піклування, служба у справах дітей Одеської міської ради про відібрання дітей в сторонньої особи, -
в с т а н о в и в:
У грудні 2019 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , треті особи без самосійних вимог Київська районна адміністрація Одеської міської ради, як орган опіки та піклування, служба у справах дітей Одеської міської ради про відібрання дітей в сторонньої особи, в якому просив:
- відібрати малолітніх дітей, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від сторонньої особи, ОСОБА_3 та передати батьку, Духовний ОСОБА_7 ;
- зобов`язати відповідача, ОСОБА_3 , не чинити перешкод у відібранні в нього малолітніх дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та у передачі їх батьку, ОСОБА_2 .
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що він є батьком малолітніх дітей Духовний ОСОБА_8 та Духовний ОСОБА_9 , яки проживають разом з відповідачем.
Діти народилися від шлюбу укладеному з ОСОБА_10 , який був розірваний рішенням Суворовського районного суду м. Одеси 11 квітня 2011 року.
ОСОБА_10 є донькою відповідача ОСОБА_11 , яка ІНФОРМАЦІЯ_3 померла.
Позивач також зазначає, що до вересня 2019 року він піклувався про дітей, надавав їм матеріальну допомогу, зустрічався з дітьми під час своїх приїздів до України, підтримував постійне спілкування через соціальні мережі Інтернету. 22.09.2019 року у черговий приїзд до України ОСОБА_4 був позбавлений можливості зустрітися з дітьми, так як ОСОБА_3 негативно налаштований до нього та чинив перешкоди у зустрічах, тому позивач звертався до Київського відділу поліції у м. Одесі за захистом батьківських прав. Надалі представник позивача з аналогічною заявою звертався до Київської райадміністрації, як органу опіки та піклування. Після отримання на звернення письмової відповіді від Служби у справах дітей Одеської міської ради про можливість спілкування з дітьми тільки у присутності психолога Одеського міського центру соціальних служб, позивач звернувся до суду з позовом про відібрання дітей, посилаючись на положення статті 163 СК України.
ОСОБА_11 є людиною похилого віку та в силу природних причин в будь-який час стан його здоров`я може погіршитися, а оскільки він, як рідний батько має перевагу перед відповідачем у вихованні дітей, та бажає їх особисто виховувати, маючи для цього усі можливості, вважає, що діти повинні проживати разом з ним.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2021 року позов ОСОБА_4 залишений без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 , представник ОСОБА_4 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, оскільки зазначеним рішенням порушені батьківські права позивача та мешкання дідуся з онуками суд поставив вище законних прав батька.
Відзиву до суду надано не було.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У відповідності до ст. 367ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно  до ст.  375ЦПК України,  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Судом встановлено, що з 2007 року по 2011 рік ОСОБА_10 та ОСОБА_4 перебували у зареєстрованому шлюбі.
Від вказаного шлюбу ОСОБА_10 та ОСОБА_4 мають малолітніх дітей – доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
На підставі рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 квітня 2011 року шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_4 було розірвано.
Після розірвання шлюбу діти залишились проживати разом з матір`ю ОСОБА_10 .
Також з матеріалів справи вбачається, що мати дітей – ОСОБА_10 з 2018 року страждала на онкологічне захворювання.
ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_10 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть від 17.04.2019 року, зареєстрованою Одеським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області.
ОСОБА_3 , відповідач у справі є батьком ОСОБА_10 та дідом неповнолітніх дітей Духовний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та Духовний ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
З 2018 року діти постійно проживають з дідом ОСОБА_3 та перебувають на його утриманні та вихованні.
Позивач ОСОБА_4 з 2015 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_12 , та з 2016 року сім`я Духовний виїхала на постійне місце проживання до Ізраїлю.
З наданих до суду пояснень представника Служби у справах дітей Одеської міської ради вбачається, що представник за своїми службовими обов`язками була у складі комісії, яка обстежила житлово-побутові умови дітей, спілкувалась неодноразово з дітьми та на її думку відібрання дітей від діда призведе до кардинальних змін у житті дітей і порушить безпечне і спокійне середовище, у якому перебувають діти сьогодні, тому як їх відібрання передбачає проживання зовсім з незнайомими людьми та переїзд в іншу державу. Представник також звернула увагу суду, що діти не бажають жити з батьком, про що вони заявили як на засіданні органу опіки, так і у спілкуванні з членами комісії.
Залишаючи позов ОСОБА_4 про відібрання дітей в сторонньої особи без задоволення, суд першої інстанції виходив з того, що малолітня ОСОБА_13 , 2010 року народження і малолітній Духовний ОСОБА_9 , 2011 року народження не можуть бути повернуті біологічному батькові ОСОБА_4 за існуванням загрози для їхнього життя, здоров`я і морального виховання.
В статті 3 Конвенції ООН про права дитини зазначено, що в усіх діях щодо дітей, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Відповідно до ст. 18 Конвенції про права дитини батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Відповідно до ч.ч. 8, 9 ст. 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватись з максимально можливим врахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Стаття 51 Конституції України, стаття 5 СК України визначають, що держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, забезпечує охорону прав матері та батька, створює умови для зміцнення сім`ї. Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до статті 150 СК України батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.
Відповідно до положень ст.163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам (ч.ч.1-3 ст.163 СК).
Найбільше змістовний підхід для реалізації принципу «якнайкращих інтересів дитини» було вироблено Комітетом ООН з прав дитини на підставі Конвенції про права дитини від 20.11.1989. Так, згідно з п. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини дитина наділяється правом на те, щоб її найкращі інтереси оцінювалися і бралися до уваги в якості першочергового міркування при прийнятті в її відношенні будь-яких дій або рішень як у державній, так і в приватній сфері.
Розкриваючи зміст цього принципу і підходи до його реалізації, Комітет ООН з прав дитини у своїх Зауваженнях загального порядку № 14 (2013) [4] про право дитини на приділення першочергової уваги якнайкращому забезпеченню її інтересів (пункт 1 статті 3) сформулював такі підходи:
«Найкраще забезпечення інтересів дитини» - це право, принцип і правило процедури, які засновані на оцінці всіх елементів, що відображають інтереси дитини або дітей, у конкретних обставинах. При оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини з метою прийняття рішення про застосування тієї чи іншої конкретної міри належить діяти в наступному порядку:
- по-перше, з урахуванням конкретних обставин справи слід визначити, в чому полягають відповідні елементи оцінки найкращих інтересів, наповнити їх конкретним змістом і визначити значимість кожного з них у співвідношенні з іншими;
- по-друге, з цією метою необхідно слідувати правилам, що забезпечують юридичні гарантії та належну реалізацію цього права. Комітет вважає, що доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини, є такі елементи: погляди дитини, індивідуальність дитини, збереження сімейного оточення і підтриманні відносин, піклування, захист і безпека дитини; вразливе положення, право дитини на здоров`я, право дитини на освіту. Цей підхід використовує ЄСПЛ у своїх рішеннях по аналогічних справах( рішення ЄСПЛ у справі «Мамчур проти України).
Основним елементом сімейного життя є спілкування батьків з дитиною. У даному випадку наявність такого елементу судом не встановлено. Духовний ОСОБА_7 останній раз зустрічався з дітьми на короткий час у 2017 році. 
Доводи позивача про спілкування з дітьми за допомогою Інтернету не підтверджені будь-якими доказами і спростовуються поясненнями, як представника позивача так і представника Служби у справах дітей Одеської міської ради, коли в їх присутності позивачу була надана можливість поспілкуватися з дітьми через Інтернет на засіданні органу опіки та піклування, батько не знайшов ні питань до дітей, ні теми для спілкування з ними.
Судом встановлено, що дітям на сьогодні забезпечені належні житлово-побутові умови, діти навчаються в школі - гімназії №6, мають високі оцінки по всім предметам. Питаннями утримання, виховання, забезпечення дітей усім необхідним для їхнього фізичного, духовного і соціального розвитку переймається тільки дід – ОСОБА_3 .
За результатами психологічної роботи з малолітніми ОСОБА_14 , 2010 року народження і Духовний ОСОБА_9 , 2011 року народження, проведеної у серпні 2020 року психологами Центру соціальних служб Одеської міської ради, діти почувають себе у безпеці разом з дідом і один з одним, у аналогічному висновку за жовтень 2019 року «діти батька не пам`ятають, не бажають з ним бачитися і спілкуватися».
Як позивач, так і відповідач мають позитивні характеристики, належні умови для проживання дітей, стабільний дохід.
Судом вірно зазначено про те, що повернення дітей біологічному батькові передбачає, що діти будуть проживати в іншій державі, навчатися в іншій школі, проживати з незнайомими людьми (діти не знайомі з дружиною позивача і її п`ятьма дітьми). Тому складним у цих правовідносинах є те, що відібрання дітей може виявитися негативним для самих дітей. Вирішення спору можливе було при застосуванні відповідних попередніх та поступових заходів. Необхідність вжиття попередніх заходів не заперечував позивач, але за рік ОСОБА_4 не вчинив будь-яких дій, направлених на зближення з дітьми.
Необхідність залишення дітей з дідом наголосив також орган опіки та піклування у висновку про доцільність позбавлення ОСОБА_4 батьківських прав (а.с.64-65), що було взято судом до уваги.
Колегія суддів вважає, що суд у відповідності до вимог закону, відмовляючи у задоволенні позову, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, надав першочергове значення та оцінку саме найкращим інтересам дітей, врахувавши обставини спору.
Отже, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, суд ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яким відмовив у задоволенні позову про відібрання дітей, врахувавши, перш за все, інтереси дітей.
На підставі вищевикладеного, суд оцінивши докази у справі, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному їх дослідженні прийшов до обґрунтованого висновку про залишення позову ОСОБА_4 без задоволення з підстав та мотивів, викладених вище.
З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, так як висновки суду відповідають вимогам закону, на які посилався суд під час розгляду справи і фактичним обставинам по справі, а також підтверджується зібраними по справі доказами.
Доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення є незаконним, так як зазначеним рішенням порушені батьківські права позивача та мешкання дідуся з онуками суд поставив вище законних прав батька, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на та, що суд першої інстанції виходив з найкращих забезпечень інтересів дітей.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами родини, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто чи сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав чи їхнього поновлення, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення навіть усупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
Колегія суддів також звертає увагу на ту обставину, що представником ОСОБА_4 виступав адвокат, яким під час розгляду справи, як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції не заявляв клопотання про виклик неповнолітніх дітей та заслуховування їх думки с приводу зміни місця проживання, переїзду до іншої країни до родини батька.
Колегія суддів при розгляді справи, зазначає те, що за результатами психологічної роботи з малолітніми ОСОБА_14 , 2010 року народження і Духовний ОСОБА_9 , 2011 року народження, проведеної у серпні 2020 року психологами Центру соціальних служб Одеської міської ради, діти вважають своєю родиною - один одного та дідуся ОСОБА_11 .
За таких підстав, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про те, що відібрання дітей може виявитися негативним для самих дітей. 
Також, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгоди апелянта із висновками суду першої інстанції щодо встановлених обставин справи, проте повноваження суду апеляційної інстанції стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (пункт 42 рішення у справі «Пономарьов проти України» (Заява № 3236/03).
Інші доводи апеляційної скарги також не є суттєвими, та такими, що не підлягають задоволенню.
Нових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції надано не було.
Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу на те, що за положеннями ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).
Пункт 1ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burgandothers v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги на момент винесення судових рішень, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними, всі доводи були розглянути судом першої інстанції при розгляді справи, та їм була надана відповідна правові оцінка, а тому суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для ухвалення нового рішення - не має.
Судова колегія, розглянувши справу прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв`язку з чим апеляційний суд залишає без задоволення апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника Духовний Віталія – залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2021 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 18 червня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ Г.Я. Колесніков