ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  903/23/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -Бондаренко В.Г. адвокат (ордер від 18.01.2021 №АС1013670);
відповідача - Данилов К.О. представник (витяг ЄДРЮО)
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра"
на рішення  господарського суду Волинської області від 27.08.2020 та
постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю   "Вест Електра"
до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" (далі - ТОВ   "Вест Електра", позивач) з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 06.03.2019 та 19.03.2019 звернулося до господарського суду Волинської області з позовом до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018  №   16 у справі № 4-18 (далі - Рішення) в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра".   

2. Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи, не довів антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, не зазначив докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Справа розглядалася неодноразово.

4. Рішенням господарського суду Волинської області від 22.04.2019 (суддя Костюк С.В.), залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 (колегія суддів: Павлюк І.Ю., Демидюк О.О., Савченко Г.І.): позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини Рішення в частині, що стосується ТОВ   "Вест Електра"; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ   "Вест Електра" 1   921   грн. судового збору.

5. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.09.2019 (колегія суддів: Малашенкова Т.М., Бенедисюк І.М., Колос І.Б.) касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково. Рішення господарського суду Волинської області від 22.04.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

6. За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду Волинської області від 27.08.2020 (колегія суддів: Вороняк А.С., Кравчук А.М., Якушева І.О.),  залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 (колегія суддів: Тимошенко О.М., Миханюк М.В., Крейбух О.Г.) у задоволенні позову відмовлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. ТОВ   "Вест Електра", не погоджуючись з даними рішенням та постановою, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить їх скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Позиція, викладена у відзиві на касаційну скаргу

9. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.05.2018 винесено розпорядження №   5-р-к про початок розгляду справи № 4-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ -В-4 "Б", які проводило приватне акціонерне товариство "Волиньобленерго".

11. Листом від 19.10.2018 №26/1.34-1079 територіальним відділенням АМК на адресу ТОВ   "Вест Електра" надіслано подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18; вказане подання ТОВ   "Вест Електра" отримано 26.10.2018; у листі від 29.10.2018 №   829 ТОВ   "Вест Електра" просило територіальне відділення АМК відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018 з метою реалізації права на захист та пошук адвоката. Крім того, ТОВ   "Вест Електра" зазначено, що всупереч пункту 27 розпорядження АМК від 19.04.1994 № 5  його повідомлено про розгляд справи за три дні; листом від 29.10.2018 №26/1-34-1106 територіальним відділенням АМК відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення у справі.

12. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.10.2018 прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт.Шацьк, вул. 50 років Перемоги, 64 в та Волинська область, м.   Любомль, вул. Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017 приватне акціонерне товариство "Волиньобленерго", а також на закупівлю робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б" (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 інші завершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м. Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 приватне акціонерне товарисвто "Волиньобленерго" (далі - Торги 1-3).

13. За вказані порушення на ТОВ "Вест Електра" накладено штраф в загальному розмірі 204   000   грн (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 Рішення).

14. Вказане рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
-                              завантаження ТОВ "Вест Електра" м. Луцьк та ТОВ "Аріус Буд" м. Київ в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій та участь в аукціонах з одних ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_2, які належать ТОВ "Вест Електра" - переможцю Торгів 1-3, з одного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн";
-                              характер та кількість збігів при оформленні ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" тендерної документації (Довідка-інформація про Учасника конкурсних торгів, Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для забезпечення виконання умов договору, Довідки про наявне обладнання та матеріально- технічну базу, Довідки про наявність субпідрядників, Гарантійні листи, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, Календарний графік виконання робіт, Технічна частина - Договірна ціна, Локальний кошторис, Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, Підсумкова відомість до локального кошторису); 
-                              існуванням постійних господарських відносин між ТОВ "Beст Електра" та ТОВ   "Аріус Буд"  протягом 2017 року, їх сутність - вони є однотипними із предметом закупівлі у Торгах 1-3 (фактично субпідрядом), а не звичайної господарської діяльності щодо реалізації товарів, оренди і т.д.; 
-                              аналіз складових витрат розрахунку договірної ціни на роботи по Торгах 1-3, що вказує на їх однаковість при різних кількості працюючих (зазначено у Довідці про наявність працівників), базі оподаткування, відмінностями у господарській діяльності (вірогідність абсолютно ідентичних суб`єктів господарювання є нульовою); при Цьому, різниця між складовими витрат штучно утворилася за рахунок скорочення цифр показників до десятих та сотих, що були розраховані програмою; 
-                              не зниження в ході проведення аукціонів у 3 раунди ТОВ "Аріус Буд" своєї вартості жодного разу, на відміну від ТОВ "Вест Електра", що свідчить про його незацікавленість у результатах Торгів 1-3;
-                              аналіз Локальних кошторисів на електромонтажні роботи по заміні масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні, яким встановлено, що вони містять однаково 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо; 
-                              витрати учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт; 
-                              використання одного номеру телефону та знаходження за однією адресою обох конкурентів, один із яких позиціонував у тендерних пропозиціях своє місцезнаходження у м. Київ, а інший у м. Луцьк;
-                              наявність одного і того ж заявленого субпідрядника ТОВ "ВП "Електросервіс", із яким не відбувається жодних фінансово-господарських відносин; 
-                              розміщення в системі ProZorro для Замовника контактною особою з питань проведення тендеру ТОВ "Аріус Буд" працівника ТОВ "Вест Електра" - ОСОБА_1 та його номеру телефону;
-                              добровільне письмове пояснення зазначеного інженера з охорони праці ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_1 про обмін інформацією при підготовці та участі у Торгах 1-3, що є прямим доказом вчинення порушення та розкриває механізм його вчинення; 
-                              реєстрація в системі ProZorro інженером з охорони праці ТОВ "Вест Електра" ОСОБА_1 обох "конкурентів" для участі в торгах із наданням свого мобільного телефону в якості контактного;
-                              передача паролів після реєстрації "конкуренту";
-                              фактична відсутність у ТОВ "Аріус Буд" необхідної кількості працівників для виконання Послуг 1-3, всупереч документам, наданим Замовнику; 
-                              подання ТОВ "Вест Електра" до ГУНП України копії пояснення працівника конкурента - інженера ТОВ "Аріус Буд" Яснія М.Є., що свідчить про його підлеглість керівнику ТОВ "Вест Електра" та знаходження під час робочого часу у м. Луцьк, а не Київ, та на території ТОВ "Вест Електра"; 
-                              встановлення наслідків порушення: аналіз цін на складові ціни Послуги 1-3 (трансформатори, ізолятори, реле тощо) у комплектації, яка зазначена у документації конкурсних торгів Замовника, засвідчив, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" при наданні своїх цінових пропозицій не було запропоновано мінімально можливих цін на товари та послуги, які були предметом закупівель на Торгах 1-3, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій конкурсних торгів; 
-                              надання копій тих же документів, завантаження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату; 
-                              завищення цінових пропозицій ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд"  на 50 та 60 % від конкурентів, які реалізовували аналогічну продукцію чи її аналог у вказаний період; 
-                              знаходження за однією адресою; 
-                              обмін інформацією відповідальними працівниками; 
-                              не подання ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" Замовнику обов`язкових документів для участі у тендерах - копій дозвільних документів щодо субпідрядника (вимоги п. З Інструкції 3), підсумкову відомість ресурсів (пункт 3.6 Додатку 1 до Інструкції 3); 
-                              внесення однакових змін до додатку № 3 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції - Технічне завдання, до додатку № 6 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції З - Гарантійний лист;
-                              подані Замовнику однакові Локальний кошторис, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість до локального кошторису взагалі не містять реквізитів ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" та осіб, що їх затверджують (відповідальних працівників та керівника ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд"), а лише від руки завірені керівниками та засвідчені печатками відповідно ТОВ "Вест Електра" та ТОВ   "Аріус Буд".

15. Стосовно      використання однієї і тієї ж ІР-адреси та знаходження за однією адресою позивача та третьої особи, то суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що такий довід відповідача базується на належних доказах а саме: листи ДП "Прозорро" від 07.06.2018 №   206/1617/03 та ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 27.06.2018 №270618-3, хоча й позивач не виключає, що завантаження документів від імені ТОВ "Аріус Буд" відбувалось в приміщенні позивача, однак вважає, що неправомірні дії найманого працівника щодо завантаження документів в складі пропозицій із ІР-адреси двома учасниками не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

16. Поряд з цим, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

17. Місцевим господарським судом зазначено, що посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій.      

18. Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як "цінова складова пропозиції" не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

19. При цьому позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

20. Посилання позивача на висновки, які встановлені у постанові від 25.07.2018 про закриття кримінального провадження №12018030010002300, спростовують лише відсутність у діях працівника ТОВ "Вест Електра" складу злочину щодо розповсюдження конфіденційної інформації вказаного товариства, а не відсутність у діях позивача та третьої особи      антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Послуг 1-3.

21. З огляду на все вищевикладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з висновками суду першої інстанції щодо узгодженості поведінки позивача та третьої особи, що є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, а це в свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

22. Закон України "Про захист економічної конкуренції"" (далі - Закон № 2210):

стаття 1: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

частина першою статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина першої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:
антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина перша статті 48:
за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу;

пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:
підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

23. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII)

стаття 1:
-   Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці;

стаття 3:
-   основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 7:
-   у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, серед інших: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо;

частина перша статті 19:
-   під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

24. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

26. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

27. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

28. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення недійсним.

29. Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

30. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених статтею 287 ГПК України, покладається на скаржника.

31. Так, касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

32. Постановою Верховного Суду від 12.09.2019 у цій справі, на яку посилається скаржник (як на ту, висновки якої не враховано судами попередніх інстанцій), справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.       Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно було врахувати викладене в зазначеній постанові, вжити всі передбачені заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. Суди під час розгляду справи мають подати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу відповідача, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи достатність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

33. Слід зазначити, що за результатами нового розгляду цієї справи фактично-доказова база в ній змінилася, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження в ній судами обставин і доказів зі справи (як кожен окремо так і в сукупності).

34. Скаржник у своїй касаційній скарзі, серед іншого, зазначає про те, що з метою повного та всебічного розгляду справи ним неодноразово подавалися клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи, у задоволенні яких було відмовлено. 

35. Відмовляючи у задоволенні клопотань про призначення комп`ютерно-технічної експертизи, суд першої інстанції вказав на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 та від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 з посиланням на те, що суди з урахуванням компетенції адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, передбаченої статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи.  

36. Доводи касаційної скарги про те, що відмова у клопотаннях про призначення комп`ютерно-технічної експертизи унеможливила встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
37. Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1)          для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2)                              жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

38. Згідно з приписами статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. 

39. Крім того, відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

40. Так, відповідно до висновку Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду, викладеного у постанові від 21.04.2021 у справі №910/701/17 положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила) стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів), не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.    Натомість, цих висновків не існувало станом на дату ухвалення судами попередніх інстанцій рішення та постанови, а отже суди не мали змоги їх врахувати. 

41. При цьому, скаржник не скористався процесуальною можливістю щодо подання до суду висновку експерта, складеного на його замовлення.

42. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

43. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

44. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

45. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

46. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210, змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

47. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи    № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

48. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

49. З огляду на доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій, враховуючи вказівки, які викладені в постанові Верховного Суду від 12.09.2020 у цій справі, належним чином оцінили, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, для встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, та з дотриманням вимог статей 86, 236 ГПК України ухвалили судові рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності. 

50. Аргументи касаційної скарги не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного судового акта, оскільки вони зводяться до незгоди скаржника з висновками суду попередніх інстанцій стосовно встановлення ними обставин справи, містять посилання на обставини, які були предметом дослідження й оцінки судами попередніх інстанцій та були спростовані ними.

51. Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

52. З огляду на викладене, Верховний Суд приймає відповідні аргументи відділення АМК, які викладені у відзиві на касаційну скаргу, про ухвалення судових рішень у справі з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

53. Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ   "Вест Електра" не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

54. За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ   "Вест Електра" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

55. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ   "Вест Електра", оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Волинської області від 27.08.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 зі справи   №   903/23/19 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра"  - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк          

Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова