ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 522/13080/20
Апеляційне провадження № 22-ц/813/6560/21
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Ващенко Л.Г., Вадовської Л.М.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 20 січня 2021 року у складі судді Абухіна Р.Д.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог, відзиву на позов, пояснень третьої особи
10 серпня 2020 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Рисоіл Україна» (далі – ТОВ «Рисоіл Україна», товариство), третя особа: директор ТОВ «Рисоіл Україна» Мінов Д.О., про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заборгованості по заробітної платі, вихідної допомоги та відшкодування моральної шкоди.
Позивачка зазначила, що вона працювала на посаді секретаря адміністрації з 29 серпня 2019 року на підставі наказу відповідача № 61-к/mp від 28 серпня 2019 року.
12 травня 2020 року відповідач видав наказ №24-к/mp про її звільнення з посади секретаря за п.4 ст.40 КЗпП України – прогул без поважних причин.
В обґрунтування вимог позивачка, зокрема, вказала що після одержання від директора ТОВ «Рисоіл Україна» 25 березня 2020 року СМС-повідомлення про те, що для виконання карантинних заходів через поширення коронавірусної хвороби , всі працівники переходять працювати за межи офісу, тому вона відправила на його номер телефона СМС-повідомлення з проханням надіслати відповідний наказ.
Не отримавши наказ щодо нового формату праці, 06 квітня 2020 року вона направила на електронну адресу відповідачу лист про намір виконувати свої функції за межами офісу та 17 квітня 2020 року надіслала скаргу на урядову «Гарячу лінію» з питання щодо роботи за межами офісу у підприємстві відповідача або звільнення з роботи, вважаючи, що знаходиться на робочому місці вдома.
Зазначала, що в період з 06 квітня по 15 квітня 2020 року хворіла, що підтверджено листом непрацездатності, далі продовжувала перебувати на своєму робочому місті вдома з 09 ранку до 18 годин на підставі своєї заяви від 06 квітня 2020 року про намір виконувати трудові обов`язки за межами підприємства.
17 квітня 2020 року вона відправила на електронну адресу директора заяву про звільнення за ст.36 КЗпП України – згодою сторін.
Оскільки відповідь не отримала, 30 червня 2020 року вона відправила на електронну адресу відповідача заяву про звільнення за власним бажанням у зв`язку з порушенням власником умов трудового договору – ст.38 КЗпП України, з проханням надіслати на її адресу оригінали документів та трудову книжку, а також направила вимогу щодо компенсації виплат.
10 липня 2020 року отримала відповідні документи про звільнення з посади секретаря за п.4 ст.40 КЗпП України.
Адміністрація відповідача в СМС-повідомленнях та електронному листуванні постійно наполягала на особистому відвідуванні офісу у період посиленого карантину, коли МОЗ України просив максимально обмежити свою мобільність на пересування без крайньої потреби. 
Відповідач на її листи не відповів, доступ до робочої електронної пошти заблокував, процедуру звільнення порушив, оскільки строк реалізації алгоритму звільнення мав бути не більше одного місяця, проте незаконно звільнив з займаної посади.
Посилаючись на зазначені обставини, позивачка просила суд:
- визнати наказ №24- к/mp від 12 квітня 2020 року протиправним; 
- змінити формулювання звільнення з зобов`язанням відповідача; 
-протягом 3-х календарних днів вказати підставу звільнення за ст.38 КЗпП України – у зв`язку з порушенням власником умов трудового договору;
-внести відповідний запис до трудової книжки про звільнення з посади секретаря з 17 квітня 2020 року за ст.38 КЗпП України – власним бажанням у зв`язку з порушенням власником умов трудового договору;
-стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2020 року по дату отримання трудової книжки – 10 липня 2020 року, та інші компенсаційні виплати в розмірі 25 234,30 грн., вихідну допомогу – 32 077 грн.;
-стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 32 769,40 грн., відзначивши що на період незаконного звільнення була студенткою ОНУ ім. І.І.Мечникова та є внутрішньо переміщеною особою,мешкає в орендованій квартирі, знаходиться у скрутному матеріальному становищі, а також відноситься до категорії працездатної молоді, яка не може бути звільнена за ініціативою роботодавця (т.1 а.с1-10, 73-78).
В поясненнях на позов, наданих суду, третя особа – директор ТОВ «Рісоіл Україна» Мінов Д.О. звернув увагу суду, зокрема, на те що:
-з 26 березня 2020 року по дату звільнення – 12 травня 2020 року, позивачка не з`явилась на своє робоче місце в офісі підприємства;
-зазначивши в позові, що відповідний наказ про те, що з 26 березня 2020 року офіс переходить на видалений режим роботи, вона не отримала , тому продовжувала знаходиться вдома на своєму робочому місці без підтвердження її обов`язків у новому форматі, позивачка фактично сама визнала, що не вийшла на роботу без належної підстави;
-відповідач видав наказ №21- к/mp від 01 квітня 2020 року про запровадження певним працівникам підприємства дистанційного режиму роботи. При цьому працівники , які мали забезпечувати роботу офісу, серед інших , мали продовжувати виконання своїх посадових обов`язків в офісі;
-секретарка, яка є особою, що забезпечує роботу офісу, а саме: прийом на відправлення кореспонденції, організовує друкування та підписання документів, а також переговори, слідкує за порядком в офісі, була зобов`язана виконувати посадові обов`язки на робочому місці в офісі; 
-позивачка з 26 березня 2020 року по 12 травня 2020 року не спромоглася приїхати до офісу, з`ясувати порядок роботи та надати пояснення своєї відсутності. Доступу до електронної пошти підприємства, як вона вказала в позові, не мала, дзвінки, що поступали до офісу та кореспонденцію, не приймала, тобто протягом квітня-травня 2020 року ОСОБА_1 фактично не виконувала трудові обов`язки секретарки без пояснень та обґрунтувань;
-на підставі норм трудового законодавства відповідач направляв позивачці повідомлення про складення актів про відсутність її на робочому місці та пропозиції надати пояснення з цього приводу на адресу, вказану в заяві при прийомі на роботу, від отримання поштових відправлень вона відмовлялась, що підтверджено доказами у справі; 
-звільнення позивачки з роботи з підстав п.4 ст.40 КЗпП України відбулось
правомірно у чіткій відповідності зі ст.ст.147-149 КЗпП України, що виключає надання вихідної допомоги, про яку позивачка зазначила у позові;
-правових підстав для стягнення заробітної плати і моральної шкоди також не має (т.1 а.с.132-136).
Відповідач у відзиві на позов, доповнивши пояснення третьої особи – директора ТОВ «Рисоіл Україна», зазначив, що позивачка:
- не представила документів про закінчення або припинення навчання в передбачених законом навчальних закладах, що унеможливлює застосування до спірних правовідносин ст.197 КЗпП України - надання молоді першого робочого місця;
- систематично надавала неправильну інформацію про місце фактичного проживання, що ускладнило отримання пояснень з приводу відсутності її на роботі протягом тривалого часу;
- при прийомі на роботу не надала документів про факт внутрішнього переміщення і взяття на облік, тому до даних обліку внесена адреса, зазначена в її заяві – АДРЕСА_1 , в якій не вказаний номер квартири.
Крім того, зазначив, що:
- на запит від 24 квітня 2020 року № 02-25/311 встановлено, що позивачці видана 27 липня 2015 року довідка про взяття на облік внутрішньою переміщеної особи з визначенням фактичного місця проживання: АДРЕСА_2 ;
- за інформацією кур`єрів служби доставки ОСОБА_1 повідомляла, що вона не проживає за вказаною адресою та взагалі відмовлялась від отримання поштових відправлень за будь-якою адресою;
- відмовляючись від отримання кореспонденції, позивачка надсилала листи підприємству, що свідчить про відсутність наміру дійсно з`ясувати питання щодо виконання трудових обов`язків у підприємстві;
- надання позивачкою роздруківки повідомлень з месенджерів, здійснених під час спілкування з особами, які не є працівниками товариства, є особистим листуванням позивачки та не стосується спірних правовідносин роботодавця та працівника;
У відзиві на позов відповідач також зазначив, що виконання вимог ст.ст.147-149 КЗпП України підтверджено:
- актами про відсутність на роботі позивачки в період з 01 квітня по 12 травня 2020 року;
- направленням запитів до закладів охорони здоров`я м.Одеси для з`ясування причин відсутності ОСОБА_1 на роботі з отриманням відповіді, що в період з 06 квітня по 15 квітня 2020 року вона хворіла;
- з`ясуванням офіційної адреси місця проживання ОСОБА_1 в Департаменті праці та соціальної політики Одеської міської ради;
- направленням на офіційну адресу місця проживання ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку запитів від 02 квітня 2020 року № 0204-03 та від 03 квітня 2020 року № 0304-7 про надання пояснень з приводу відсутності на робочому місці 01-02 квітня 2020 року та запиту від 30 квітня 2020 року про надання пояснень та причин відсутності на роботі за період з 01 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року.
Вказував, що ОСОБА_1 відмовилась від отримання запитів товариства та не надала пояснень щодо причин невиконання трудових обов`язків і відсутності на роботі більше місяця, в той час, як для звільнення з підстав п.4 ст.40 КЗпП України достатньо відсутності на робочому місці більше ніж трьох годин, а тому:
- з урахуванням хвороби позивачки, строк дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідно до ст.148 КЗпП України не порушений;
- розрахунок і виплата сум, що підлягають сплаті позивачці під час звільнення, здійснений у встановленому порядку, в тому числі за листком непрацездатності;
- здійснений відповідний запис до трудової книжки.
В день звільнення, 12 травня 2020 року, ОСОБА_1 була відсутня на роботі. Тому, в цей же день, позивачці направлено повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки за двома адресами місця проживання – АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 .
18 травня 2020 року від позивачки надійшов лист про направлення наказу про звільнення та трудової книжки на адресу, яку вона зазначила в вимозі.
У зв`язку з поверненням поштових відправлень 16 червня 2020 року, за закінченням встановленого строку зберігання , відповідач ще двічі направляв позивачці повідомлення та документи, а саме: трудову книжку, наказ про звільнення, розрахункові листи 22 червня та 08 липня 2020 року, які вона отримала 10 липня 2020 року.
Відповідач зазначив, що здійснивши розрахунки щодо компенсації за невикористану щорічну основну відпустку, за період тимчасової непрацездатності та оформлення належної довідки, відповідач виплатив на банківську карту позивачці відповідні кошти, надавши докладний аналіз розрахункам позивачки та відповів на її доводи про вихідну допомогу і стягнення моральної шкоди, тому просив суд відмовити у позові (т.2, а.с.1-14).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням  Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено (т. 2 а.с. 172-179).
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що адміністрація підприємства правомірно звільнила позивачку з роботи з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України.

Короткій зміст апеляційної скарги та відзиву на неї
В обґрунтування апеляційної скарги, крім доводів, наведених у позові, ОСОБА_1 зазначила, що неможливо звільнити за прогул у період відсутності працівника без встановлення всіх обставин та підтвердження прогулу:
- без отримання письмових пояснень або складення акту про відмову надати такі пояснення;
- поняття «прогул» без поважних причин слід відрізняти від поняття «вимушений прогул»;
- директор ТОВ «Рисоіл Україна» в СМС-повідомленні від 25 березня 2020 року о 15 год. 03 хв. чітко вказав позивачці про те, що: «полностью уходит с завтрашнего дня на удаленку»;
- вона продовжувала знаходиться вдома на своєму робочому місці за адрсою, що вказала в заяві на імя відповідача від 06 квітня 2020 року на його повідомлення від 20 березня 2020 року;
- про відновлення звичайного режиму роботи в офісі не сповіщена;
- виконувала свої обовязки секретарки вдома , поза межами офісу товариства, однак суд помилково не прийняв, як допустими докази – СМС-листуання;
- вона неодноразово вказувала адресу для листування і надіслання трудової книжки та інших документів.
Тому, позивачка просить апеляційної інстанції скасувати рішення Приморського районного суду м.Одеси від 20 січня 2021 року з постановленням нового рішення про задоволення її вимог (т.2 а.с.181-199).
У відзиві на апеляційну скаргу, крім доводів, наведених у відзиві на позов, відповідач додатково зазначив, що на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID -19» , якою введений карантин на території України з 12 березня 2020 року, з урахуванням що підприємства в України продовжували працювати із забезпеченням карантинних заходів, 01 квітня 2020 року керівництво ТОВ «Рисоіл Україна» видало наказ №21-к/mp про запровадження для певних працівників дистанційного режиму роботи.
Позивачка, виходячи із посадових обов`язків, забезпечує серед іншого, діловодство, прийом, відправлення та реєстрацію поштової кореспонденції підприємства, організовує телефонні переговори директора, тому має виконувати посадові обов`язки на робочому місці в офісі підприємства.
ОСОБА_1 з 26 березня 2020 року по 12 травня 2020 року не виявила бажання приїхати до офісу, з`ясувати прядок роботи, ознайомитися з документами, надати пояснення.
Звільнення ОСОБА_1 з посади секретарки здійснено за п.4 ст.40 КЗпП України відповідно до вимог ст.ст. 147-149 КЗпП України, тому відповідач просив суд апеляційної інстанції скаргу позивачки залишити без задоволення, а рішення суду від 20 січня 2020 року - без змін (т.2 а.с.210-222). 
У відповіді на відзив відповідача позивачка повторила доводи, що викладені нею в апеляційній скарзі (т.3 а.с.1-16).

Норми права, застосовані в правовідносинах сторін, з урахуванням фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
В силу ч.1 ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
За змістом названої норми права порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком) є протиправне, винне невиконання або неналежне виконання працівником трудових обов`язків.
Згідно ст.ст.148,149 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
За змістом п.4 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом, у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня), без поважних причин.
Встановлено, що: 
ОСОБА_1 прийнята на роботу ТОВ «Рисоіл Україна» на посаду секретарки, у структурному підрозділі адміністрації, за строковим трудовим договором з 29 серпня 2019 року по 28 листопада 2019 року, про що виданий наказ підприємства № 61-к/mp від 28 серпня 2019 року.
Наказом ТОВ «Рисоіл Україна» №81-к/mp від 28 листопада 2019 року ОСОБА_1 - секретарка адміністрації, переведена на постійну роботу з 29 листопада 2019 року з окладом 9556 гривень.
29 листопада 2019 року ТОВ «Рисоіл Україна» внесло зміни з 01 грудня 2019 року до штатного розпису товариства для посади «секретар» у графі «посадовий оклад, грн» цифри «9556» замінити на «11470» тощо.
З 01 квітня 2020 року позивачка припинила виконання трудових обов`язків секретарки та була відсутня на робочому місці до дати звільнення, що зафіксовано відповідними актами товариства про відсутність на роботі з 01 квітня 2020 року по 12 травня 2020 року (в період з 06 по 15 квітня 2020 року позивачка хворіла, що підтверджено листком непрацездатності).
Суд першої інстанції не погодився з доводами позивачки про виконання обов`язків секретарки поза межами приміщення офісу ТОВ «Рисоіл Україна» через те, що позивачка не надала суду допустимих та достатніх доказів щодо визначення відповідачем для неї -секретарки підприємства, режиму роботи з урахуванням праці за його межами, а саме вдома. При цьому, в ході судового розгляду суд першої інстанції встановив, що посада секретарки товариства не відноситься до категорії працівників, яким надано право на час карантинних заходів працювати дистанційно. До того ж, позивачка не заперечувала, що, перебуваючи вдома, в неї був відсутній доступ до службових електронних адрес підприємства (т.2 а.с. 16,17, 18, 19-20,21-22, 25-50, 172-179).
Із матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснив необхідні заходи для виявлення фактичних місць проживання позивачки , яка ухилялась від прибуття до офісу підприємства для вирішення питання про продовження роботи в нових умовах, пов`язаних з карантинними обмеженнями, а в подальшому - для надання пояснень щодо тривалості відсутності на роботі.
З`ясувавши місця фактичного перебування позивачки, відповідач направив їй відповідні повідомлення з метою виконання вимог ст.ст.147-149 КЗпП України, в тому числі про надання пояснень з обґрунтуванням причин тривалої відсутності на роботі. 
Позивачка, вважаючи своїм робочим місцем - місто фактичного проживання на підставі її заяви, адресованою відповідачу 06 квітня 2020 року, відмовлялась від отримання будь-якої кореспонденції, що надходила від відповідача. 
Отже, встановив свої особисті правила щодо роботи у період карантинних обмежень, ОСОБА_1 більш місяця не приступила до виконання своїх посадових обов`язків, що передбачені трудовим договором, укладеним між сторонами, здійснивши дисциплінарний проступок – прогул без поважних причин, що є порушенням трудової дисципліни за яке відповідач вправі був звільнити її з посади секретарки ТОВ «Рисоіл Україна» за п.4 ст. 40 КЗпП України.
Достатніх підстав для задоволення вимог позивачки про визнання наказу від 12 травня 2020 року про її звільнення з роботи з підстав п.4 ст.40 КЗпП України – за прогул без поважних причин та поновлення на роботі, не має.
Вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними від основної вимоги про визнання протиправним наказу про звільнення та поновлення на роботі, випливають із правовідносин сторін, що регулюються п. 4 ст. 40 КЗпП України, тому задоволенню не підлягають.
Звільнення з підстав п.4 ст.40 КЗпП України виключає надання вихідної допомоги про, що заявлено ОСОБА_1 у позові.
Відповідно до ст.116 КЗпП України відповідач здійснив розрахунок всіх сум та виплатив ОСОБА_1 на її карту, що належали від підприємства в день звільнення – 12 травня 2020 року, а саме: 
- компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку у розмірі 3656,06 грн. (за відрахування податків зборів); 
- першу частину допомоги у розмірі 903,21 грн. по тимчасової непрацездатності за період з 06 по 15 квітня 2020 року;
- решту частини допомоги у розмірі 903,21 грн. за тимчасовою непрацездатністю після отримання коштів з фонду соціального страхування - 26 червня 2020 року.
Тому заборгованості по сумам, належним виплаті позивачці при звільненні, з підстав п.4 ст. 40 КЗпП України, не має. 
Твердження позивачки про те, що до спірних правовідносин підлягає застосування ст. 197 КЗпП України, до уваги не приймається, оскільки позивачка не входить до кола осіб, на яких розповсюджується зазначена норма закону.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Колегія суддів залишає апеляційну скаргу позивачки без задоволення, а рішення першої інстанції від 20 січня 2021 року - без змін. 
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 20 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 22 червня 2021 року.

Головуючий 
 
Судді: