ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року	Львів	Справа № 140/15951/20 пров. № А/857/5049/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В.,
суддя                                                     Запотічний І.І.

секретар судового засідання                     Гнатик А.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року (головуючий суддя Смокович В.І., м.Луцьк, письмове провадження) у справі № 140/15951/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Горохівської районної державної адміністрації, Волинської обласної державної адміністрації, ІНФОРМАЦІЯ_2 про  визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії
В С Т А Н О В И В:
13 листопада 2020 року ОСОБА_1 (далі – позивач,   ОСОБА_1 ) звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Горохівської районної державної адміністрації, ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та Волинської обласної державної адміністрації, в якому просив: 
-          визнати протиправним та скасувати рішення (індивідуальний акт) оформлене Протоколом Горохівської районної призовної комісії Волинської області від 06 листопада 2020 року в частині призову на строкову військову службу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКППП НОМЕР_1 , що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
-          зобов`язати Горохівську районну державну адміністрацію, Горохівський районний військовий комісаріат, Волинську обласну державну адміністрацію та Волинський обласний військовий комісаріат винести в межах своєї компетенції рішення, яким звільнити на підставі абз. 7 ст. 18 Закону України ОСОБА_1 від призову на строкову військову службу 
В обґрунтування позовних вимог позивач покликався на те, що спірним рішенням Горохівської районної призовної комісії його визнано придатним до військової служби та призвано для проходження строкової служби. Зазначав, що вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 січня 2019 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого статтею 335 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробовуванням у 1 рік. Позивач вважав, що він не підлягав, та не підлягає призову на строкову військову службу і повинен бути звільнений від призову на строкову військову службу з огляду на положення статті 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно якої від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України, які були засуджені за вчинення кримінального правопорушення до позбавлення  волі, обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник покликається на помилковість висновків суду першої інстанції щодо правомірності оскарженого рішення з огляду на необґрунтоване ототожнення понять «судимість» та «засудження». Вважає, засудження, як правове становище особи має постійний характер, а відтак, враховуючи те, що позивача вироком суду Горохівського районного суду Волинської області від 17 січня 2019 року було засуджено за вчинення злочину передбаченого статтею 335 Кримінального кодексу України (далі - КК України) з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки ОСОБА_1 , згідно 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не підлягає призову на строкову військову службу.
Крім того, скаржник вважає, що суд першої інстанції порушив його право на участь у розгляді справи, оскільки необґрунтовано відмовив у розгляді справи з викликом сторін у судове засідання.
Також скаржник зазначає, що ним було подано заяву про доповнення (зміну) підстав позов, однак така не була врахована судом першої інстанції з мотивів ненадання доказів її направлення іншим учасникам справи, що, на його переконання, не  відповідає дійсності та спростовується долученими до апеляційної скарги доказами про направлення такої заяви.
У відповідь на апеляційну скаргу Волинська обласна державна адміністрація надіслала до суду відзив, в якому зазначає, що в позовній заяві позивач не вказує, які саме протиправні рішення були прийняті нею, вважає, що не вчиняла жодних неправомірних дій щодо призову на строкову військову службу ОСОБА_2 і як суб`єкт владних повноважень жодним чином не порушила права та законні інтереси позивача. 
Учасники справи в судове засідання не з`явились, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.
Представник позивача, адвокат Леонтьєв О.В. подав клопотання про відкладення розгляду справи, однак належних доказів поважності причин неявки до суду не надав.
З огляду на викладене, зважаючи на те, що учасники справи, в тому числі і позивач, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, явка учасників справи у суду апеляційною інстанцією не є обов`язковою, та беручи до уваги, що наявних у справі матеріалів достатньо для вирішення справи, колегія суддів визнала за можливе розглядати справу без її учасників та дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
З урахуванням приписів ч.4 ст.229, ч.2 ст.313 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд справи здійснювався за відсутності сторін, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на наступне.
Як встановлено судом, вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 січня 2019 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого статтею 335 КК України, призначивши узгоджене покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі статей 75, 76 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В подальшому, ухвалою Горохівського районного суду від 13 березня 2020 року, на підставі частини першої статті 78 КК України, позивача звільнено від призначеного йому покарання вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 січня 2019 року у виді обмеження волі на строк 2 роки після закінчення іспитового строку.
Згодом, 29 травня 2020 року, ОСОБА_1 пройшов військово-лікарську комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на підставі статті 24 графи І Розкладу хвороб визнаний тимчасово непридатним до військової служби терміном на 2 (два) місяці.
Згідно висновку лікаря невропатолога військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28 липня 2020 року, позивач, на підставі статті 23/г графи І Розкладу хвороб, визнаний придатним до військової служби.
Повторно пройшовши військово-лікарську комісію Горохівського районного військового комісаріату 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 , на підставі статті 23/г графи І Розкладу хвороб, визнаний придатним до військової служби.
Вказані обставини підтверджуються також довідкою Горохівського районного військового комісаріату, відповідно до якої 06 листопада 2020 року позивач пройшов медичний огляд в Горохівській районній призовній дільниці, за результатами якого установлено діагноз: здоровий без обмежень.
06 листопада 2020 року ОСОБА_1 було вручено повістку в якій зазначено, що він призваний на військову службу і зарахований у команду №К-65/2753, а також наказано з`явитися для відправки у війська 23 листопада 2020 року за адресою Горохівського районного військового комісаріату.
Відповідно до витягу із книги протоколів призовної комісії Горійського району, а саме протоколу від 11 листопада 2020 року №07, рішенням призовної комісії ОСОБА_1 , 1998 року народження визнано придатним до військової служби та направлено для проходження служби в Збройних Силах України.
Не погоджуючись із таким рішенням, вважаючи, що в силу ст. 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»,  позивач не підлягає призову на строкову військову службу як особа, яка була засуджена за вчинення злочину, ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом про скасування спірного рішення.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що підстав для звільнення від проходження строкової військової служби у позивача немає з огляду на погашення його судимості.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступні міркування.
Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII (далі – Закон №2232-XII).
Відповідно до частин першої – третьої  статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Згідно із частинами першою – другою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. 
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частинами першою, третьою, четвертою статті 15 Закону №2232-XII передбачено, на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).
Призов громадян України на строкову військову службу включає проходження ними призовної комісії та відправлення їх до військових частин.
Організація підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу здійснюється міськими (районними) державними адміністраціями (виконавчими органами міських рад) у взаємодії з міськими (районними) військовими комісаріатами.
Як підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшов медичний огляд в Горохівській районній призовній дільниці, за результатами якого установлено діагноз: здоровий без обмежень.
Відповідно до витягу із книги протоколів призовної комісії Горохівського району, а саме: протоколу від 11 листопада 2020 року №07, рішенням призовної комісії ОСОБА_1 , 1998 року народження визнано придатним до військової служби та направлено для проходження служби в Збройних Силах України.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону №2232-XII для проведення призову громадян України на строкову військову службу в районах (містах) утворюються призовні комісії.
Згідно частини другої статті 16 Закону №2232-XII на районні (міські) призовні комісії покладається, зокрема: організація медичного огляду призовників та призов громадян України на строкову військову службу з призначенням їх для служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні, надання призовникам відстрочки від призову на строкову військову службу на підставах, передбачених статтею 17 цього Закону, звільнення призовників від призову на строкову військову службу на підставах, передбачених статтею 18 цього Закону, взяття їх на облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку.
Зокрема, нормами статті 18 Закону №2232-XII визначено, від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України: які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення волі, обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання.
Як встановлено судом з матеріалів справи, вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 січня 2019 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого статтею 335 КК України, призначивши узгоджене покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі статей 75, 76 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В подальшому ухвалою Горохівського районного суду від 13 березня 2020 року, на підставі частини першої статті 78 КК України, позивача звільнено від призначеного йому покарання вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 січня 2019 року у вигляді обмеження волі на строк 2 роки після закінчення іспитового строку (арк. спр. 61).
Згідно із статтею 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Зі змісту зазначених вище рішень суду (вироком Горохівського районного суду та ухвалою Горохівського районного суду) слід  констатувати, що судимість з ОСОБА_1 знята, оскільки судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного суду України від 27 вересня 2018 року у справі №647/1831/15-к.
Разом з тим листом Головного управління Національної поліції у Волинській області про результати перевірки кандидата на військову службу № НОМЕР_2 також підтверджується, що на підставі статті 89 КК України ОСОБА_1  визнається таким, що не має судимості.
За змістом позовної заяви та апеляційної скарги позивач апелює до ст.18 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», в силу якої від призову на строкову військову службу в мирний час звільняються громадяни України: які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення волі, обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання. При цьому позивач наполягає на тому, що факт засудження має постійний характер та не має строковості, а відтак саме засудження є безумовною підставою для звільнення від призову на строкову військову службу.
В контексті позиції позивача апеляційний суд хотів би звернути увагу на наступні тези.
Згідно ч.2 ст. 43 Кримінального процесуального кодексу України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Згідно ст. 369 вирок є судовим рішенням, у якому суд вирішує обвинувачення по суті. 
Процесуальне значення обвинувального вироку суду окреслене тим, що він є актом застосування норм кримінально-процесуального та кримінального права, в якому стверджено вину підсудного, яку підтверджено сукупністю досліджених судом доказів та визначено відповідне покарання для особи.
Вироком визначається вид кримінальної відповідальності, тобто передбачений Кримінальним кодексом України вид та обсяг обмеження прав і свобод засудженої особи, що індивідуалізується судом та здійснюється спеціальними органами держави. 
Правовий статус засуджених розуміється як заснована на загальному статусі громадян України і закріплена в нормативно-правових актах різних галузей права сукупність їх прав, законних інтересів та обов`язків, що залежать від призначеного виду кримінального покарання й їх поведінки в період його відбування. Іншими словами, зміст правового статусу засуджених як окремі елементи становлять: 1) суб`єктивні права, 2) законні інтереси та 3) юридичні обов`язки засуджених.
Особа набуває статусу засудженого з моменту набрання вироком законної сили і саме з цього моменту засуджений відбуває призначене йому покарання, що по суті обмежувальним заходом щодо нього, та який підлягає неухильному відбуттю.
Порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань з метою захисту інтересів особи, суспільства і держави шляхом створення умов для виправлення і ресоціалізації засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню із засудженими регламентується Кримінально-виконавчим кодексом України.
За приписами ст. 152 згаданого Кодексу відбуття строку покарання, призначеного за вироком суду є підставою для звільнення від відбування покарання, а отже на особу уже не поширюються обмеження, які були визначені вироком суду.
Отже, з наведених міркувань, апеляційний суд приходить до висновку, що засудженою є особа, щодо якої набрав законної сили обвинувальний вирок. Вироком суду засудженій  особі визначається покарання за вчинення злочину, що за своєю суттю є обмежувальними заходами, та які підлягають неухильному виконання нею. Припиняється такий обов`язок із відбуттям засудженою особою строку покарання, визначеного вироком суду, та звільненням її від відбування покарання. З цього моменту особа уже не вважається засудженою, однак має вважається такою, що має судимість. Тому, статус засудженого, на думку апеляційного суду, безпосередньо пов`язаний із відбуванням особою покарання та дією обмежувальних заходів, визначених вироком суду 
Позивач у своїх міркуваннях використовує буквальне тлумачення ст.18 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та вважає, що сам факт засудження є безумовною підставою для його звільнення від призову на військову службу у мирний час впродовж невизначеного часового терміну, однак апеляційний суд вважає такі міркування помилковими з огляду на наведені вище мотиви.
З урахуванням зазначеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача від проходження строкової військової служби. 
Щодо покликань скаржника на допущені судом першої інстанції порушення процесуального права апеляційний суд бажає зазначити наступне.
Як видно з матеріалів справи 14 грудня 2020 року у Волинському окружному адміністративному суді зареєстровано заяву про зміну (доповнення) підстав позову у цій справі, та яка підписана представником позивача. Разом з тим до вказаної заяви не долучено доказів її надсилання іншим учасникам справи, а до матеріалів справи підшито  оригінал такої заяви та чотири її копії. Долучені до апеляційної скарги докази направлення такої заяви не спростовують висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для врахування цієї заяви через те, що цьому суду докази надіслання все ж подані не були, а відтак стверджувані скаржником порушення процесуального характеру в частині невмотивованої відмови у прийнятті заяви про зміну (доповнення) підстав позову не підтверджуються.
          Поряд з цим, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів скаржника про порушення його права на особисту участь у розгляді справи. 
Так, ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін в адміністративній справі. Відмова суду першої інстанції ґрунтувалась на тому, що ця справа є справою незначної складності, а представник відповідача не зазначив, встановлення яких саме обставин у справі є неможливим шляхом аналізу письмових доказів і пояснень у заявах по суті.
За приписами частин п`ятої-сьомої ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. 
За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін:
1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу;
2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.
Таким чином, законодавець передав вирішення питання щодо виклику учасників справи для надання пояснень у справі на розсуд суду, а останній, відповідно, задовольняє таке клопотання за умови, якщо є необхідність заслухати такі пояснення.
Поряд з цим апеляційний суд звертає увагу, що  за приписами п. 5 ч. 1 ст. 167 КАС України будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити, зокрема, підстави заяви (клопотання, заперечення).
Як видно зі змісту клопотання позивача щодо розгляду справи з викликом сторін, представником позивача аргументовано покликаннями на кількість сторін у справі, її актуальність та повторюваність порушень, які допускають інші посадові особи при здійсненні призову на строкову військову службу. Тобто, позивач не зазначав, встановлення яких саме обставин у справі є неможливим шляхом аналізу письмових доказів і пояснень у заявах по суті та вимагає проведення судового засідання. При цьому, вивчаючи матеріали справи апеляційним судом встановлено, що докази, якими сторони обґрунтовують свої доводи є письмовими, зміст і достовірність яких учасниками справи не оспорюються.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання представника позивача про розгляд даної справи у судовому засіданні із повідомленням сторін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Згідно приписів ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для стягнення судових витрат не має.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року у справі № 140/15951/20   - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Повне судове рішення складено 18 травня 2021 року.
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду