ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 804/1382/16	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року (суддя Турлакова Н.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Ліквідаційної комісії Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів, -
                                                                                                                         
                                                              ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Ліквідаційної комісії Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства Внутрішніх справ України в Дніпропетровській області від 06.11.2015  №485 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, капітана міліції ОСОБА_1 ;
Про поновлення на посаді начальника сектору дільничних інспекторів міліції Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області;
Про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області розглянути кандидату позивача для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управління Національної поліції в Дніпропетровській області та видання відповідного наказу з цього приводу;
Про стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 9584, 00 грн.;
Про стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області на користь позивача заподіяну моральну шкоду в розмірі 2396грн.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року,  позов  задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області від 06.11.2015р. №485 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, капітана міліції ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору дільничних інспекторів міліції Самарського РВ ДМУ Головного управління МВС України в Дніпропетровській області з 07 листопада 2015 року.
Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію»  у Головному управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 9584, 00 (дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят чотири) грн.
В задоволенні іншої частині позовних вимог відмовити.
Позивачем була подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині відмови в стягнення моральної шкоди, стягнути  на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 629 970 грн. та моральну шкоду в сумі 2396грн.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано  вимоги ст. 235 КЗпП України в частині  заробітної плати за час вимушеного прогулу та  доводи позивача про заподіяну  моральну шкоду.
Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області також була подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, в задоволенні позову в цій частині відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано  що рапорт позивача  від 05.11.2015, який було ГУМВС отримано 09.11.2015 не є належним та  допустимим  доказом виявлення   ОСОБА_1 бажання проходити службу в поліції. Також зазначено, що суд першої інстанції фактично поновив позивача на службі в міліції на посаді, яка була скорочена.
Ліквідаційною комісією Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області також була подана апеляційна скарга, просить просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, в задоволенні позову в цій частині відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що  судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано відсутність доказів про виявлення ОСОБА_1 бажання проходити службу в поліції та скорочення  посаді, на яку позивач був поновлений. 
ОСОБА_1 та його представник  апеляційну скаргу позивача підтримали, проти задоволення апеляційних скарг Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області заперечували.
Представник Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області  та Головного управління Міністерства внутрішніх справ  України в Дніпропетровській області апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.
Колегія суддів, переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг, зазначає наступне. 
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач з березня 2005 року прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України в Дніпропетровській області. Останнім місцем служби позивача була посада начальника сектора дільничних інспекторів міліції Самарського районного відділу Дніпропетровського міського управління.
Наказом ГУМВС України в Дніпропетровській області від 06.10.2015 №433о/с ОСОБА_1 було надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею 4-років.
Наказом Головного управління МВС України в Дніпропетровській області від 06.11.2015 № 485 о/с капітана міліції ОСОБА_1 начальника сектора дільничних інспекторів міліції Самарського районного відділу Дніпропетровського міського управління було звільнено у запас Збройних сил з 06.11.2015 року за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, відповідно до пунктів 10 та 11 розділу XI Закону України «Про національну поліцію».
Позивач звернувся з зазначеним позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачі не довели відсутність можливості подальшого проходження позивачем служби, та відповідно, наявності підстав для звільнення на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби.
За висновками суду першої інстанції, наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області від 06.11.2015р. №485 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, капітана міліції ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Також судом першої інстанції було зазначено, що з огляду на особливості прийняття на службу до поліції осіб, які раніше проходили службу в міліції, застосування вказаного способу захисту порушених прав позивача (на відміну від загального - у формі поновлення її на попередній посаді) фактично виключає можливість розгляду Національною поліцією рапорту про прийняття його на службу відповідно до пункту 9 Розділу XI Закону № 580-VІІІ, адже позивач буде вважатися таким, що не працює в органах внутрішніх справ.
За висновками суду першої інстанції, позивач має бути поновлений судом на посаді начальника сектору дільничних інспекторів міліції Самарського районного відділу Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, та  Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області слід зобов`язати розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції зазначив, що позивач самостійно визначив свої вимоги в позовній заяві від 11.03.2016р. стосовно стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, шляхом стягнення середнього заробітку у сумі 9584грн. В подальшому свої позовні вимоги він не змінював, не уточнював (у.т., по день прийняття рішення суду) і не збільшував.
Щодо стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції зазначив, що вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 2396 грн. задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не доведено обставин і підстав, які зумовлюють наявність моральної шкоди, так як, позивачем не надано жодних змістовних обґрунтувань та належних доказів заподіяння йому моральної шкоди, розрахунок зазначеної суми, якими діями відповідача були спричинені моральні страждання, які зажадали здійснення додаткових заходів для отримання необхідної інформації, окрім позовної заяви до суду.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне. 
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється  Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію», в редакції чинній на момент виникнення правовідносин.
Відповідно до  статті 18 вказаного Закону, порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
Відповідно до пункту 64 «г» Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України від 29.07.1991 №114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію» втратив чинність та вступив у дію  Закон України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ «Про Національну поліцію», який опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за № 141-142, набрав чинності 07 листопада 2015 року.
Пункти 1, 2, 3, 7- 13, 15, 17- 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.
Згідно з пунктом 8 розділу  XI  Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», з дня опублікування цього    Закону    всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Пунктами 9, 10, 11 розділу  XI  Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію»  передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього  Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді начальника сектора дільничних інспекторів міліції Самарського районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області.
Наказом заступника Міністра внутрішніх справ України «Про організаційно-штатні питання» від 06 листопада 2015 року № 1388 скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і в Дніпропетровській області.
Судом першої інстанції також було встановлено, що 05.11.2015 ОСОБА_1 написав на ім`я начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2 рапорт, копія якого наявна в матеріалах справи (т.1 а.с.180), з тексту якого вбачається, що у зв`язку з реформуванням правоохоронних органів України згоден з рівноцінною посадою в Національній поліції України, який було направлено адресату засобами поштового зв`язку, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1 а.с.165).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження подальшої служби в органах Національної поліції, що відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIІI є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.
Судом першої інстанції вірно було взято до уваги те, що до матеріалів адміністративної справи не надано доказів на підтвердження того, що позивач не відповідав вимогам встановленим Законом України «Про Національну поліцію» до поліцейських, що в свою чергу перешкоджало б його подальшому проходженню служби в підрозділах Національної поліції.
Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що позивачу пропонувались будь-які посади в новостворених органах поліції та що він не може бути прийнятий на службу до поліції, зокрема, через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського.
Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що відповідачі не довели відсутність можливості подальшого проходження позивачем служби, та відповідно, наявності підстав для звільнення на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби.
Оскільки на час звільнення ОСОБА_1 , останній обіймав посаду начальника сектору дільничних інспекторів міліції Самарського районного відділу Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, то суд першої інстанції з урахуванням вимог частини 1 статті 235 КЗпП України,  вірно встановив, що позивач має бути поновлений судом на посаді начальника сектору дільничних інспекторів міліції Самарського районного відділу Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області.
Судом першої інстанції також вірно було враховано особливості прийняття на службу до поліції осіб, які раніше проходили службу в міліції та зобов`язано Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
Доводи апеляційних скарг відповідачів вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують. 
Щодо вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, судом першої інстанції помилково було враховано лише прохальну частину позову позивача та задоволено позов без обрахування  середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Матеріали справи містять довідку про доходи ОСОБА_1 , надану  ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 09.01.2013 (а.с.210 том 2).
Іншій довідок матеріали справи не містять, хоча судом першої інстанції було зобов`язано відповідачів їх надати. 
Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 14.05.2013 перебував у  додатковій неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною до  досягнення нею  віку 3-х років, про що свідчить копія наказу  від 14.05.2013 (а.с. 203 том 2).
Таким чином, колегія суддів вважає можливим для обрахування  середньої заробітної плати  використати  довідку  від 09.01.2013.
Відповідно до Постанови КМУ N 100 від  08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до вказаної довідки, за листопад та грудень 2012 року  позивачу було  нарахована заробітна плата  2955, 85грн та 3 815, 98грн.  відповідно.
Враховуючи кількість робочих днів в  листопаді та грудня 2012 року – 43 робочих дня, середня денна заробітна плата складає 157 грн. 48 коп. (( 2955, 85грн. + 3 815, 98грн.) : 43 робочих дня = 157грн. 48 коп.)
З дня, наступного за звільненням позивача – 07.11.2015 по час  поновлення позивача судом першої інстанції – 28.01.2021, кількість робочих днів склала 1306 робочих днів. 
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 205 668грн. 88 коп. ( 157грн. 48 коп. х 1306 днів = 205 668грн. 88 коп.).
Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню вказана сума як середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Оскільки справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб є відповідно обов`язком роботодавця, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Щодо  відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до частин першої-третьої статті 23 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. 
Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. 
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 2396грн. задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не доведено обставин і підстав, які зумовлюють наявність моральної шкоди, так як, позивачем не надано обґрунтувань та належних доказів заподіяння йому моральної шкоди, розрахунок зазначеної суми, якими діями відповідача були спричинені моральні страждання, які зажадали здійснення додаткових заходів для отримання необхідної інформації, окрім позовної заяви до суду.
Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Ліквідаційної комісії Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів змінити.
Викласти абзац п`ятий рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  28 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Ліквідаційної комісії Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України наступним  чином: 
Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 205 668грн. 88 коп (двісті п`ять тисяч шістсот шістдесят вісім грн. 88 коп).
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  28 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Ліквідаційної комісії Дніпропетровського міського управління Головного управління МВС України в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 24 червня 2021 року.
  
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш