ПОСТАНОВА 
Іменем України

01 червня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 396/47/17
провадження № 22-ц/4809/647/21 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
Голованя А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Карпенка О.Л., Мурашка С.І., 
за участю секретаря судового засідання Деменко О.І.,
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
треті особи на стороні позивача без самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , служба у справах дітей Новоукраїнської районної державної адміністрації Кіровоградської області,
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2021 року у складі судді Майстер І.П.
ВСТАНОВИВ:
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування спільним майном.
Просила виділити їй у володіння та користування житлові кімнати № 2 площею 12,1 кв.м. та № 3 площею 13,4 кв.м., а у володіння та користування ОСОБА_2 житлові кімнати № 4 площею 8,8 кв.м. та № 5 площею 7,1 кв.м. в будинку по АДРЕСА_1 , інші приміщення в будинку, в тому числі господарські приміщення, які знаходяться на території домоволодіння, залишити у спільному користуванні сторін.
У лютому 2017 року ОСОБА_2 подав зустрічний позов до ОСОБА_1 про поділ житлового будинку в натурі, в якому просив поділити житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями за адресою по АДРЕСА_1 в натурі між власниками і виділити йому у власність Ѕ частину цього нерухомого майна.
Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року зустрічний позов задоволено. 
В задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи на стороні позивача без самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , служба у справах дітей Новоукраїнської районної державної адміністрації Кіровоградської області про встановлення порядку користування спільним майном відмовлено повністю. 
Постановою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 17 червня 2020 року, рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2018 року та постанову Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2018 року скасовано. Справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
На стадії підготовчого судового засідання  ОСОБА_1 подала до суду клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, можливості та варіанти визначення порядку користування спірним нерухомим майном, проведення якої просила доручити експертам Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Ухвалою Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2021 року призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (25031, місто Кропивницький, вулиця Волкова, 13Г).
На вирішення судової експертизи поставлено такі питання: 1. Чи є технічна можливість відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва визначити порядок користування житловим будинком з господарсько-побутовими будівлями, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до часток співвласників по 1/2 у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , або з відступом від ідеальних часток? 2. Які варіанти визначення порядку користуванням житловим будинком з господарсько-побутовими будівлями, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 можливо визначити відповідно до вимог нормативно-правових актів та часток співвласників (по 1/2 у кожного), або з відступом від ідеальних часток, в тому числу з можливістю залишення певних приміщень у спільному користуванні?
Експертів попереджено про кримінальну відповідальність за статями 384, 385 КК України. Надано експертам на дослідження судову справу із наявними копіями документів технічної документації на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 та забезпечити доступ експертів до вказаного приміщення. Зобов`язано експертів повідомити сторони про день та час огляду нерухомого майна. Оплату за проведення експертизи покладено на позивача. Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.
Ухвала суду мотивована тим, що для вирішення справи по суті необхідний висновок експерта щодо можливості розподілу та виділення в натурі частини домоволодіння.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2021 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Вважає, що вищезазначена ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, постановленою з порушенням процесуальних норм права.
Зокрема зазначає, що по даній справі вже проводилася судова будівельно-технічна експертиза, яка призначалася за його клопотанням та за його кошти, висновок експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.01.2018 №1477\1478\17-27 знаходиться в матеріалах справи.
Також, вказує, що з клопотанням про призначення судової будівель-технічної експертизи ОСОБА_1 не зверталася при подачі позову до суду з метою забезпечення доказів на підтвердження позовних вимог щодо визначення порядку користування спільним майном, а також не подала до суду відзиву на його зустрічну позовну заяву про поділ житлового будинку в натурі між власниками (виділення частки) чи письмового пояснення на позов, де були б клопотання про призначення експертизи з зазначенням питань, які ставляться перед експертом та надання суду доказів про надіслання його відповідачу та іншим учасникам справи.
ОСОБА_2 звертає увагу, що про клопотання щодо призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи він дізнався з ухвали Добровеличківського районного суду від 26.01.2021, яку отримав через відділення Укрпошти 02.02.2021. Тому, він був позбавлений можливості запропонувати суду питання на проведення експертизи. 
Також, зауважив, що Верховним Судом справу повернуто на новий розгляд до суду першої інстанції і вказані питання щодо необхідності з`ясування обставин самочинного будівництва приміщень житлового будинку та інших господарсько-побутових будівель за адресою: АДРЕСА_1 , але в запропонованих питаннях експерту судом такі питання не зазначаються, як і питання щодо ринкової вартості житлового будинку, на яку наполягала позивач ОСОБА_1 в кожній скарзі до суду.
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача ОСОБА_2 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити. 
Позивач ОСОБА_1 , яка була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи в судове засіданння апеляційного суду не прибула.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Указаним вимогам ухвала суду першої інстанції не відповідає.
Постановляючи ухвалу про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд виходив з необхідності проведення цієї експертизи для повного і всебічного з`ясування обставин по даній справі і прийняття обґрунтованого рішення.
Проте, цього висновку суд першої інстанції дійшов з порушенням норм процесуального права.
Відповідно до частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Згідно з частиною першою статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Згідно з ч. 3 ст. 103 ЦПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Відповідно до ч. 5 ст. 103 ЦПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Таким чином, враховуючи вимоги зазначеної статті, при призначенні експертизи судом, суд зобов`язаний забезпечити (організувати) змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч.1 ст. 197 ЦПК України підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи.
Частина друга вказаної статті 197 ЦПК України встановлено перелік питань, які суд з`ясовує під час проведення підготовчого засідання в тому числі вирішує питання про призначення експертизи.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 198 ЦПК України, підготовче засідання проводиться за правилами, встановленими главою 6 цього розділу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених цим Кодексом. Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: п. 3: в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 197 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.
Частиною другою статті 116 ЦПК України визначено, що способами забезпечення судом доказів є, зокрема, призначення експертизи.
Як вбачається із матеріалів справи, клопотання ОСОБА_1 про призначення будівельно-технічної експертизи надійшло до суду 26 січня 2021 року (а.с. 63), доказів направлення клопотання відповідачеві матеріали справи не містять.
Клопотання позивача було розглянуто та вирішено судом в цей же день та постановлено ухвалу про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
Вищевказане в комплексі свідчить про порушення судом норм процесуального права, яке призвело до неможливості реалізації відповідачем своїх процесуальних прав передбачених ЦПК України, зокрема, ОСОБА_2 був позбавлений процесуального права викласти своє бачення необхідності (відсутності необхідності) проведення експертизи, обрати експерта (експертну установу), висловити судження щодо доводів позивача та питань, роз`яснення яких потребує чи не потребує висновку експерта, запропонувати власні питання тощо.
На переконання колегії суддів це свідчить про порушення судом принципу змагальності, який є однією з основних засад цивільного судочинства.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції визначеного статтею 103 ЦПК України порядку призначення експертизи та незабезпечення процесуальних прав відповідача.
При цьому, позивач не позбавлена процесуального права порушувати питання про призначення експертизи в подальшому, суд же має забезпечити процесуальні права всіх учасників справи та дотриматись порядку розгляду заяви про призначення експертизи.
Згідно із положеннями п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
З врахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України підлягає скасуванню, а справа - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381-384, 389 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2021 року скасувати, цивільну справу № 396/47/17 направити для продовження розгляду до того ж суду суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови виготовлено 07 червня 2021 року.
  
Головуючий суддя                                                                 А.М. Головань
Судді                                                                                 О.Л. Карпенко
       С.І. Мурашко