Справа № 991/3476/21
Провадження 1-кс/991/3533/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року                                                                 м. Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , вивчивши матеріали скарги адвоката ОСОБА_2 , поданої в інтересах ОСОБА_3 , на рішення детектива - постанову про зміну правової кваліфікації злочину від 18.03.2021 у кримінальному провадженні № 52020000000000774 від 28.12.2020,

ВСТАНОВИЛА:
До Вищого антикорупційного суду 24.05.2021 надійшла скарга адвоката ОСОБА_2 , подана в інтересах ОСОБА_3 , на рішення детектива - постанову про зміну правової кваліфікації злочину від 18.03.2021 у кримінальному провадженні № 52020000000000774 від 28.12.2020.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.05.2021 для розгляду скарги визначено слідчу суддю ОСОБА_1 .
Особа, яка подала скаргу, мотивує її наступним чином. 
Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000774 від 28.12.2020 розпочато на підставі заяви про злочин ОСОБА_3 за фактом використання влади та службового становища всупереч інтересам служби службовими особами органів прокуратури України, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави та окремим громадянам, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та здійснювалось детективами Національного антикорупційного бюро України (долі - НАБУ), а процесуальне керівництво – прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП).
Адвокату стало відомо, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000774 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, закінчено, а вказане кримінальне провадження щодо іншого кримінального правопорушення – за ч. 2 ст. 372 КК України, направлено для організації подальшого досудового розслідування до Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань.
В порушення вимог ч. 6 ст. 284 КПК України ні ОСОБА_3 , ні його представникам копію постанови про закриття кримінального провадження не направлено, не повідомлено про закінчення досудового розслідування в будь-якій іншій формі, передбаченій ст. 283 КПК України.
11.05.2021 у передбаченому законом порядку ОСОБА_3 отримав копію постанови детектива НАБУ ОСОБА_4 від 18.03.2021, якою фактично кримінальне провадження № 52020000000000774 в частині вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, закрито.
Вважає постанову незаконною, необґрунтованою, прийнятою з грубим порушенням вимог КПК України, без фактичного здійснення досудового розслідування.
У зв`язку з наведеним, адвокат просить скасувати постанову детектива НАБУ ОСОБА_4 від 18.03.2021 про зміну правової кваліфікації злочину, якою вважає фактично закритим кримінальне провадження № 52020000000000774 від 28.12.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Перевіривши матеріали скарги, слідча суддя встановила таке.
Частиною 2 ст. 22 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. 
Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України, зокрема Главою 26, передбачений порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування.
Об`єктом оскарження на підставі Глави 26 КПК України може бути тільки рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора при здійсненні своїх повноважень під час досудового розслідування.
Об`єктом оскарження на підставі Глави 26 КПК України можуть бути тільки рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора при здійсненні своїх повноважень під час досудового розслідування.
Визначений у ч. 1 ст. 303 КПК України перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, є вичерпним і розширеному застосуванню не підлягає.
Отже, відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора:
1) бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;
2) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
3) рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
5) рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;
6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;
7) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;
8) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;
9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;
10) повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;
11) відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.
Відповідно до ч.2 ст. 303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.
Отже, норма статті 303 КПК України дозволяє звернутися зі скаргою не на будь-яке рішення слідчого, дізнавача або прокурора, а лише на те, що становить предмет судового контролю.
Заявник вважає, що постанова про зміну правової кваліфікації злочину від 18.03.2021 є фактично постановою про закриття кримінального провадження.
Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо:
1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;
2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;
3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;
3-1) не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Учасники кримінального провадження мають право заявляти клопотання прокурору про закриття кримінального провадження за наявності передбачених цим пунктом підстав;
4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою;
5) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого;
6) існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню;
7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством;
8) стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу;
9) стосовно податкових зобов`язань особи, яка вчинила дії, передбачені статтею 212 Кримінального кодексу України, досягнутий податковий компроміс відповідно до підрозділу 9-2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України;
9-1) існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.
Учасники кримінального провадження мають право заявляти клопотання слідчому, дізнавачу, прокурору про закриття кримінального провадження за наявності передбачених цим пунктом підстав;
10) після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.
Слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.
Відповідно до ч.4 ст. 284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне. 
У оскаржуваній постанові про зміну правової кваліфікації злочину від 18.03.2021 відсутні формулювання та посилання на положення ст. 284 КПК України, які б надали підстави стверджувати про прийняття детективом рішення щодо закриття кримінального провадження № 52020000000000774 від 28.12.2020 в частині здійснення досудового розслідування за ч.2 ст. 364 КК України, натомість зазначено, що в діях працівників органу прокуратури вбачаються ознаки об`єктивної сторони іншого злочину – передбаченого ч. 2 ст. 372 КК України, у зв`язку із чим правову кваліфікацію злочину, досудове розслідування якого проводиться у кримінальному провадженні, змінено з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 372 КК України, що узгоджується із положеннями ст. 40, 110 КПК України. 
Закриття кримінального провадження є однією із форм його закінчення, а як вбачається із матеріалів скарги, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000774 від 28.12.2020 не закінчено. 
Отже, відсутній предмет оскарження до слідчого судді в порядку ч. 1 ст. 303 КПК України. На підставі зазначеного вище, подана скарга адвоката ОСОБА_2 не підпадає під випадок оскарження рішення детектива, що передбачений ч. 1 ст. 303 КПК України.
Визначений у ч. 1 ст. 303 КПК України перелік рішень, дій та бездіяльності слідчого і прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, є вичерпним і розширеному застосуванню не підлягає. З огляду на викладене, слідча суддя не має законних підстав для встановлення факту законності чи незаконності дій детектива, обов`язковість яких не передбачена чинним кримінальним процесуальним законодавством.
Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.
Враховуючи те, що адвокат ОСОБА_2 оскаржує рішення детектива НАБУ, яке не підлягає оскарженню, слідча суддя дійшла висновку про наявність підстав для відмови у відкритті провадження з розгляду даної скарги. 
Керуючись статтями 303, 304, 308, 309, 395 КПК України, слідча суддя,
П О С Т А Н О В И Л А :
У відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_2 , поданою в інтересах ОСОБА_3 , на рішення детектива - постанову про зміну правової кваліфікації злочину від 18.03.2021 у кримінальному провадженні № 52020000000000774 від 28.12.2020 - відмовити. 
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня отримання її копії.

Слідча суддя                  ОСОБА_1