Постанова
іменем України 
18 травня 2021 року
м. Київ
Справа № 711/8715/19
Провадження № 51-2987км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисників                                                  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступникакерівника Черкаської обласної прокуратури на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019251010004874, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.  Плескачівка Смілянського району Черкаської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
Цим же вироком ухвалено стягнути із ОСОБА_6 :
-  на користь Черкаської міської ради витрати на лікування ОСОБА_9 у КНТ «Третя Черкаська лікарня швидкої медичної допомоги» ЧМР в сумі 7313,10 грн;
- на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 200000 (двісті тисяч) грн та моральну шкоду в сумі 500000 (п`ятсот тисяч) грн, а всього в 700000 (сімсот тисяч) грн;
- на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 6153,04 грн та моральну шкоду в сумі 50000 грн, а всього 56153,04 грн.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покараннята ухвалено вважати, що ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 286 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку 3 вересня 2019 року близько 21 години 15 хвилин, перебуваючи у стані сп`яніння внаслідок вживання наркотичних речовин (амфетамін), керував технічно справним автомобілем марки ГАЗ 24-10, реєстраційний номер НОМЕР_1 , при цьому рухаючись в місті Черкаси по бульвару Шевченка зі сторони вулиці Небесної Сотні в напрямку вулиці Богдана Хмельницького, наближаючись до перехрестя з вулицею Митницька, неподалік будинку № 274/13 проявив неуважність та порушив вимоги п. 1.7, п. 2.3. б) п. 12.2, п. 12.4, п. 18.1 Правил дорожнього руху (далі – ПДР), тобто будучи заздалегідь об`єктивно проінформованим про наближення до нерегульованого пішохідного переходу позначеного дорожньою розміткою 1.14.2 та дорожніми знаками 5.35.1 та 5.35.2 «Пішохідний перехід» ПДР в момент, коли на вказаному пішохідному переходові перебували пішоходи, вчасно не застосував заходів для зменшення швидкості руху свого транспортного засобу та не зупинився, не надавши дорогу пішоходам, а продовжив свій рух прямо та здійснив наїзд на пішоходів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перетинали проїзну частину бульвару Шевченка по вищевказаному пішохідному переходові зліва направо відносно напрямку руху автомобіля.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_9 отримав легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, а потерпілий ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження, спричинення яких знаходиться в причинному зв`язку з порушенням водієм автомобіля ОСОБА_6 вимог п. 18.1 ПДР. 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі заступник керівника Черкаської обласної прокуратури (далі – прокурор) просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, вказав на ті обставини, які вже були враховані судом першої інстанції, за виключенням позиції представника малолітнього потерпілого ОСОБА_10 – адвоката ОСОБА_11 та зміненої позиції законного представника цього ж потерпілого ОСОБА_12 . Водночас, як зазначає прокурор, апеляційним судом не враховано позицію Верховного Суду, викладену в постановах 
від 21 лютого 2019 року у справі № 742/584/18 та від 27 жовтня 2020 року у справі № 664/2526/19 щодо призначення покарання за ст. 286 КК. Окрім того, вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та законний представник потерпілого ОСОБА_10 – ОСОБА_12 подали заперечення на зазначену касаційну скаргу, в яких просять ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У пункті 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 –414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. п. 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 286 КК та призначаючи йому покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки, суд першої інстанції врахував характер ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу винного, який працює, не судимий, частково відшкодував збитки потерпілим, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, зокрема те, що обвинувачений, будучи в стані наркотичного сп`яніння, порушив ПДР, що призвело до тяжких наслідків; позицію представника потерпілих – адвоката ОСОБА_13 , який заперечував проти звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття та часткове добровільне відшкодування завданого збитку та обставину, яка обтяжує покарання, – вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. 
Водночас, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на певний строк у межах санкції ч. 2 ст. 286 КК.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування рішення апеляційний суд послався на дані про особу винного, котрий повністю визнав вину, щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілих, добровільно, частково відшкодував завдані потерпілим збитки близько 60000 грн, запевнив, що і в подальшому буде відшкодовувати збитки потерпілим, що останніми не заперечувалось, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, на обліках у лікарів – нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував позицію потерпілих, у тому числі і законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_10 – ОСОБА_12 , його представника – адвоката ОСОБА_11 , які під час апеляційного перегляду справи просили призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень 
ст. 75 КК.
Однак, переважну більшість з указаних даних, що характеризують особу винного, та обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття та часткове відшкодування потерпілим завданої шкоди вже було враховано судом першої інстанції при обранні ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 286 КК.
Разом з тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчиненого ним злочину. 
Так, поза увагою апеляційного суду залишилось грубе порушення ОСОБА_6 низки пунктів ПДР, керування автомобілем у людному місці з достатньо жвавим рухом із швидкістю близько 80 км/год, що є значним перевищенням допустимої в населеному пункті швидкості 50 км/год, перетин перехрестя центральної вулиці обласного центру, нехтуючи перевагою пішоходів, які перетинали проїзну частину по пішохідному переходу у встановленому місці та з дотриманням ПДР, яке відбулось у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку учасника дорожнього руху, внаслідок дій якого сталася ДТП.
Враховуючи зазначене, навіть позитивні дані про особу винного та наявність кількох пом`якшуючих обставин не вказують на наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК і звільнення його від відбування призначеного покарання.
Крім того, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про застосування положень ст. 75 КК стосовно ОСОБА_6 зазначив, що оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК, належить до категорії двооб`єктних, які одночасно посягають на приватні та публічні інтереси, урахування думки потерпілого під час призначення покарання винуватому є обов`язковим, та врахував при цьому думку лише законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_10 – ОСОБА_12 та представника цього ж потерпілого – адвоката ОСОБА_11 , які просили призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, оскільки, на їх думку, таке покарання буде доцільним для виправлення обвинуваченого та в подальшому надасть більш реальну можливість відшкодувати завдану злочином шкоду. 
Разом з тим, апеляційний не взяв до уваги, що позиція потерпілих щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність та не є вирішальною під час прийняття відповідного рішення.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Водночас, згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання. 
Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК потягло невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3