ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/16842/17
адміністративне провадження № К/9901/29199/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №826/16842/17
за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - про визнання протиправним і скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року, прийняте в складі: головуючого судді Амельохіна В.В., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Бужак Н.П., суддів Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,
УСТАНОВИВ:
І. Обставини справи 
1.          Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - позивач, ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця») звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - третя особа, ФОП ОСОБА_1 ), з вимогою скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 №7951-р/пк-пз.
2.          На обґрунтування вимог позивач зазначив, що спірним рішенням відповідача зобов`язано ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр сервісного забезпечення» ПАТ «Українська залізниця» скасувати рішення про визначення переможцем ФОП ОСОБА_1 за процедурою закупівлі - «Роботи з технічного нагляду по об`єкту: Реконструкція колії з укладанням подовжених рейок безстикової колії на ділянках Південної залізниці. Ділянка «Потоки-Кременчук» 252(0,735), 253-256, 157(0,533), 258(0,630)-259(0,167) км непарна колія» ДК 021:2015: 71240000-2 - «Архітектурні, інженерні та планувальні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-30-000806-b. Однак зазначений підрозділ юридичної особи ПАТ «Українська залізниця» не має жодного відношення до цієї процедури закупівлі.
3.          Також позивач стверджує, що пропозиція третьої особи відповідала всім вимогам тендерної документації, зокрема надана ФОП ОСОБА_1 банківська гарантія, з огляду на це висновок АМК України в оскаржуваному рішенні є помилковим.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.          30 серпня 2017 року в електронній системі закупівель замовником - Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» оприлюднене оголошення №UA-2017-08-30-000806-b про проведення з відкритих торгів щодо закупівлі робіт з технічного нагляду по об`єкту: «Реконструкція колії з укладанням подовжених рейок безстикової колії на ділянках Південної залізниці. Ділянка «Потоки-Кременчук» 252(0,735), 253-256, 157(0,533), 258(0,630)-259(0,167) км непарна колія».
5.          18 жовтня 2017 року відбулося засідання тендерного комітету позивача, оформлене протоколом №3, згідно з яким пропозиції Товариства з обмеженою відповідальність «БУДЯЛЬЯНС у ІНЖИНІРІНГ» (далі - ТОВ «БУДЯЛЬЯНС у ІНЖИНІРІНГ»), Приватного підприємства «ГМЗ-СТРОИСЕРВИС» (далі - ПП «ГМЗ-СТРОИСЕРВИС») були відхилені на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як такі, що не відповідають умовам тендерної документації. Переможцем закупівлі визначено ФОП ОСОБА_1 .
6.          24 жовтня 2017 року ТОВ «БУДЯЛЬЯНС у ІНЖИНІРІНГ», не погоджуючись з рішенням ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця», подало скаргу UA-2017-08-30-000806-b.b2 до АМК України, в якій просило зобов`язати Регіональну філію «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» скасувати рішення про відхилення його тендерної пропозиції, а також скасувати рішення про визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі. 
7.          Рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 №7951-р/пк-пз зобов`язано ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр сервісного забезпечення» ПАТ «Українська залізниця» скасувати рішення про визначенням переможцем ФОП ОСОБА_1 за процедурою закупівлі - «Роботи з технічного нагляду по об`єкту: Реконструкція колії з укладанням подовжених рейок безстикової колії на ділянках Південної залізниці. Ділянка «Потоки-Кременчук» 252(0,735), 253-256, 157(0,533), 258(0,630)-259(0,167) км непарна колія» ДК 021:2015: 71240000-2 - «Архітектурні, інженерні та планувальні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-30-000806-b.
8.          Зі змісту цього рішення випливає, що відповідач дійшов таких висновків:
8.1.          Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається до кінцевого строку подання тендерної пропозиції в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі, якщо це передбачено Документацією), та завантаження файлів в електронну систему закупівель кольорових сканкопій, зокрема документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення Процедури закупівлі).
8.2.          Згідно з пунктом 2 розділу 3 Документації тендерна пропозиція обов`язково супроводжується забезпеченням тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді електронної банківської гарантії на суму 3958,00 грн.
8.3.          У складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься банківська гарантія від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t, видана Публічним акціонерним товариством «Айбокс банк» (далі - ПАТ «Айбокс банк»), відповідно до умов якої банк приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити бенефіціару платіж у сумі, що є не більшою за UAH 3958,00 грн; гарант зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що не перевищує вказану в цій гарантії протягом 5 банківських днів після отримання письмової вимоги, що не відповідає умовам Документації в цій частині.
8.4.          Ураховуючи вказане, пропозиція ФОП ОСОБА_1 мала бути відхилена замовником відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
8.5.          Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме: відхиливши пропозицію скаржника, проте не відхиливши пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала умовам Документації, та прийнявши рішення про визначення його переможцем процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.
8.6.          Зазначені дії замовника є порушенням принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 вказаного Закону, зокрема недискримінації учасників.
8.7.          З огляду на це, права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 .
9.          Уважаючи рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 №7951-р/пк-пз протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року, адміністративним позовом задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 №7951-р/пк-пз.
11.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що банківська гарантія від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t, яка видана ПАТ «Айбокс банк», відповідає вимогам пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 і вимогам пункту 2 розділу 3 Документації. Аналіз її змісту свідчить про те, що в ній встановлено суму гарантії - 3958,00 грн і вона не надає банку права сплачувати меншу суму гарантії, а вказує лише на ті обставини, що гарантія не може бути більшою за 3958,00 грн. При цьому, відповідна гарантія містить застереження, що її сума залишається незмінною. Отже, висновок АМК України в цій частині, на думку судів попередніх інстанцій, є помилковим. З огляду на це спірне рішення є протиправним і підлягає скасуванню.
12.          Водночас суди попередніх інстанцій відхилили доводи позивача, як підстави для задоволення позову, стосовно обставини зазначення в оскаржуваному рішенні іншої філії, оскільки відповідно до частини третьої статті 95 Цивільного кодексу України філії та представництва не є юридичними особами. Таким чином, на думку судів попередніх інстанцій, питання зазначення в оскаржуваному рішенні іншої філії, у цьому випадку, не є принциповим. Йдеться про одну й ту саму особу - ПАТ «Українська залізниця».
V. Провадження в суді касаційної інстанції
13.           23 жовтня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АМК України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року.
14.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Желєзному   І.В., суддям Берназюку Я.О., Шарапі В.М.
15.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
16.          Скаржник указує, що змістом банківської гарантії від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t, що міститься у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 , закріпляється право банку-гаранта на власний розсуд визначити суму, яку він має або виявить бажання сплатити, що є порушенням умов тендерної документації. У зв`язку з чим, пропозиція учасника-переможця повинна була бути відхилена.
17.          Ухвалою Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
18.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 15 січня 2020 року №62/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 №33), що унеможливлює участь судді-доповідача у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
19.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській   О.Р., суддям Кашпур   О.В., Уханенку   С.А.
20.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
21.           08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) унесені зміни.
22.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
23.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
24.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
26.          Частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
27.          Згідно з частиною третьою статті 7 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
28.          Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
29.          Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу для загального доступу.
30.          У контексті приписів частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
31.          Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (частина третя статті 22 Закону №922-VІІІ).
32.          Згідно з частиною першою статті 24 Закону №922-VІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
33.          У разі, якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
34.          Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
35.          Частиною першою статті 30 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
VI. Позиція Верховного Суду
36.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
37.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
38.          Аналізуючи наведені положення чинного законодавства, Суд дійшов висновку, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції шляхом подання гарантії, неподання якої є наслідком відхилення замовником тендерної пропозиції учасника публічних закупівель.
39.          Визначаючись з тим, чи відповідає надана ФОП ОСОБА_1 (у складі пропозиції щодо участі в оголошених бенефіціаром (Регіональною філією «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця») відкритих торгах на закупівлю «Роботи з технічного нагляду по об`єкту: Реконструкція колії з укладанням подовжених рейок безстикової колії на ділянках Південної залізниці. Ділянка «Потоки-Кременчук» 252(0,735), 253-256, 157(0,533), 258(0,630)-259(0,167) км непарна колія») банківська гарантія вимогам тендерної документації, Суд указує таке.
40.          Як було встановлено судами попередніх інстанцій, у пункті 2 розділу 3 тендерної документації замовником вимагалося надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії на суму 3958,00 грн.
41.          Третьою особою подано електронну банківську гарантію від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t, яка видана ПАТ «Айбокс банк».
42.          Згідно з указаною гарантією банк приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити бенефіціару платіж у сумі, що є не більшою за UAH 3958,00   грн; гарант зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що не перевищує вказану в цій гарантії протягом 5 банківських днів після отримання письмової вимоги.
43.          Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті (далі - Положення №639; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
44.          Пунктом 2 розділу 1 вказаного Положення передбачено, зокрема, що безвідклична гарантія - це гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром, а безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
45.          Банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо (пункт 5 розділу 1 Положення №639).
46.          Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення №639 гарантія має містити такі реквізити; назву документа - «Гарантія»; номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки (для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)), його місцезнаходження; назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії; назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації); назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом; підпис і відбиток печатки банку-гаранта (у разі оформлення та надання гарантії на паперовому носії) або електронні цифрові підписи (у разі надання гарантії за допомогою систем «клієнт - банк», «клієнт - Інтернет -банк», «телефонний банкінг»; інші умови.
47.          Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що банківська гарантія від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t, яка видана ПАТ «Айбокс банк», відповідає вимогам пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення №639 та не містить умов щодо зменшення або збільшення суми гарантії.
48.          За відсутності в тексті гарантії будь-яких умов щодо можливості зменшення суми гарантії, доводи АМК України про можливість зменшення гарантом суми гарантії ґрунтуються виключно на його припущеннях.
49.          Главою 4 розділом 2 Положення №639 визначено порядок сплати банком-гарантом (резидентом) коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку.
50.          Так, за змістом пунктів 1-3 вказаної глави банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT.
51.          У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення достовірності цієї вимоги/повідомлення. Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. Якщо після подання копії вимоги принципалу банк-гарант отримує письмове підтвердження  недостовірності пред`явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару.
52.          Одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.
53.          Сплата за вимогою/повідомленням коштів бенефіціару за гарантією здійснюється банком-гарантом (резидентом) на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги/повідомлення, та згідно з інструкціями і реквізитами, зазначеними в тексті гарантії та/або у вимозі/повідомленні, отриманими від бенефіціара/банку бенефіціара або іншого банку.
54.          Банк-гарант (резидент) здійснює перерахування коштів з рахунку, на якому обліковувалися кошти принципала для грошового забезпечення (покриття) гарантії, або з інших відповідних рахунків банку-гаранта (резидента). Якщо гарантія надавалася за рахунок іншого забезпечення, прийнятного для банку, то банк-гарант вирішує питання щодо погашення заборгованості принципала шляхом звернення стягнення на предмет застави або договірного списання коштів з поточних/депозитних рахунків принципала, або шляхом проведення інших дій, передбачених законодавством України (за умови, якщо це передбачено договором).
55.          Аналіз указаних норм у сукупності з положеннями банківської гарантії від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t, дає підстави вважати, що, у випадку настання гарантійного випадку, беніфіціар (Регіональна філія «Південна залізниця» ПАТ «Українська залізниця») направляє банку вимогу про сплату гарантійної суми і банк, перевіривши таку вимогу, тільки представляє принципалу (ФОП ОСОБА_1 ) копію вимоги разом з іншими необхідними документами (без будь-яких погоджень з принципалом) і протягом п`яти банківських днів перераховує зазначену у вимозі суму гарантії беніфіціару.
56.          Сума гарантії в межах гарантійної суми визначається бенефіціаром, тобто замовником за конкурсною процедурою. Ані банк-гарант, ані принципал не можуть зменшити суму, яку перераховує банк за такою гарантією в межах гарантійної суми, яка визначена у банківській гарантії.
57.          Ураховуючи викладене, зазначення в банківській гарантії від 19.09.2017 №4132-0917/FSRP3t того, що гарант зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму в розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його письмовою вимогою, не суперечить вимогам Положення №639 і вимогам пункту 2 розділу 3 Документації, а також жодним чином не свідчить про те, що банк-гарант може самостійно визначати суму гарантії, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги є необґрунтованими.
58.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
59.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
60.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
61.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
62.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
63.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року в цій справі залишити без змін.
64.          Судові витрати не розподіляються.
65.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          С.А. Уханенко