ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 295/12923/19
провадження № 51-207 км 21
 
Верховний Суд  колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 , 
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с Липно, Любарського району, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 Кримінального кодексу України (далі – КК) 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду міста Житомира від 24 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Згідно з вироком, 04 липня 2019 року, близько 20.00 год ОСОБА_6 , перебуваючи у маршрутному таксі № 25, яке рухалося по Київському мосту у напрямку автобусної станції міста Житомира, помітив раніше знайомого йому ОСОБА_8 , після чого, на ґрунті особистих неприязних стосунків, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , реалізуючи який ОСОБА_6 підійшов до останнього та завдав фізичного болю шляхом здавлення руками голови потерпілого, після чого наніс йому ще декілька ударів кулаками. Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_6 заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування зазначеної позиції адвокат посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції. Зокрема, захисник зазначає, що суд не дотримався вимог статей 370, 419 КПК щодо необхідності перевірки доказів, наданих стороною обвинувачення, з точки зору їх належності та допустимості. 
Так, судом не зазначено в оскарженій ухвалі підстави, з яких не взято до уваги доводи сторони захисту щодо невідповідності показань потерпілого та свідків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Результати слідчих експериментів адвокат вважає недопустимими, адже вони були проведені у приміщенні службового кабінету слідчого, а тому умови їх проведення не були максимально наближеними до тих, за яких відбувалась подія, що перевірялася. Крім того, порушено порядок складання протоколу слідчого експерименту від 06 серпня 2019 року за відсутності підпису одного із учасників цієї слідчої дії, а у протокол слідчого експерименту від 07 серпня 2019 року було внесено зміни після виконання вимог статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) без відповідного повідомлення сторони захисту.
Висновок судово-медичної експертизи №2550 від 14 серпня 2019 року захисник теж убачає недопустимим, адже предметом зазначеного експертного дослідження був акт судово-медичного обстеження №2135 від 05 липня 2019 року, який, у свою чергу, теж слід вважати недопустимим, адже цей документ було складено на підставі освідування потерпілого від 05 липня 2019 року до внесення заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових рішень (далі – ЄРДР), тобто, поза межами досудового розслідування.
Адвокат також наполягає на тому, що суб`єктивна сторона злочину у формі умисної вини, передбачена частиною 2 статті 125 КК, не доведена стороною обвинувачення та не встановлено мотиву вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення. 
Крім того, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 існує два обвинувальні акти від 16 серпня 2019 року, затверджені одним прокурором, але різні за змістом, у той час, як зміни обвинувачення у судовому розгляді не відбувалось, а сторона захисту була ознайомлена лише з одним із обвинувальних актів. 
Заперечень від інших учасників кримінального провадження до Суду не надходило. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційної скарги,  вимагала залишити оскаржене судове рішення без зміни. Вважає, що судом після встановлення факту наявності різних редакцій обвинувальних актів, було відновлено судовий розгляд, копія обвинувального акта, який став підставою для судового розгляду, була вручена обвинуваченому і наданий достатній час для підготовки захисту, отже, зазначене порушення, на думку прокурора, є не істотним.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Адвокат ОСОБА_7 у касаційній скарзі просив проводити судовий розгляд без його участі. Інших клопотань або повідомлень про причини неприбуття до Суду не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог касаційної скарги та не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні і вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За наведених положень доводи захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи колегія суддів не розглядає.
У касаційній скарзі захисник посилається зокрема на те, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 існує два обвинувальні акти від 16 серпня 2019 року, затверджені одним прокурором, але різні за змістом, у той час, як зміни обвинувачення у судовому розгляді не відбувалось, а сторона захисту була ознайомлена лише з одним із обвинувальних актів, про що було повідомлено суд під час судових дебатів, проте суд, на думку адвоката, належним чином на зазначені порушення не відреагував .
За результатами касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановив, що за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК, внесеному до ЄРДР за № 12019060020003120 від 25 липня 2019 року дійсно складено два обвинувальних акта, затверджених однією датою (16 серпня 2019 року) прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 . У судовому засіданні прокурор пояснив, що вказані розбіжності між текстами обвинувальних актів є не істотними і не вплинуть на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 . 
Колегія суддів встановила, що у повідомлені про підозру та в обвинувальному акті, який був вручений ОСОБА_6 , зазначено: «Досудовим розслідуванням встановлено, що 04 липня 2019 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_6 перебував в маршрутному таксі № 25, де у нього виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час, місці та за вказаних обставин, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та без будь-яких пояснень почав крутити голову ОСОБА_8 , чим завдав фізичного болю…»
У той же час в обвинувальному акті, направленому до суду, зазначено: «Досудовим розслідуванням встановлено, що 04 липня 2019 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_6 перебував в маршрутному таксі № 25, яке рухалося по Київському мосту в напрямку автобусної станції м. Житомира, де помітив раніше знайомого ОСОБА_8 . В цей час, на ґрунті особистих неприязних відносин у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час, місці, а саме у маршрутному  таксі № 25, яке проїжджало біля будинку № 95 по вул. Київській м. Житомира,   ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та без будь-яких пояснень почав крутити голову ОСОБА_8 , чим завдав фізичного болю…».
Отже, викладення двох обставин, які підлягають доказуванню – місця вчинення кримінального правопорушення та мотиву його скоєння (пункти 1, 2 частини 1 статті 91 КПК)– істотно відрізняються у повідомленні про підозру й обвинувальному акті, врученому обвинуваченому, та обвинувальному акті, направленому до суду.  
Суд першої інстанції, з`ясувавши під час судових дебатів наявність двох обвинувальних актів, не ініціювавши, принаймні, службової перевірки даного факту, відновив судовий розгляд, під час якого була вручена копія обвинувального акта, направленого до суду, і, надавши час на підготовку для захисту за таким актом, закінчив судовий розгляд та ухвалив вирок, в якому вдався до суперечливих висновків, а саме: «Суд відкидає доводи сторони захисту про відсутність мотиву у обвинуваченого, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів про наявність неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим (стор. 4 вироку).
Незважаючи на відповідні доводи сторони захисту в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам статті 419 КПК, їх не розглянув.
Згідно з приписами статті 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Концепт належної правової процедури є одним із найзагальнішим і водночас фундаментальним явищем будь-якої демократичної правової держави сучасності.
В доктрині вітчизняного кримінального процесу під належною правовою процедурою розуміється такий порядок здійснення юридично значущих дій, який втілює на практиці верховенство права шляхом застосування до кожної особи тих норм права, що цілком відповідають усім важливим об`єктивно існуючим обставинам та дозволяють недвозначно та заздалегідь спрогнозувати таке застосування і його результати.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 277 КПК повідомлення про підозру має містити серед іншого стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
У випадку виникнення підстав для зміни раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язані виконати дії, передбачені статтями 278, 279 КПК.
Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частини 2 статті 291 КПК).
Згідно зі статтею 293 КПК одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику, захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи (стаття 337 КПК).
Отже, значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення, полягає у тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває доступ особи до правосуддя.
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частина 2 статті 291 КПК) по суті є консистенцією усього обвинувального акта. 
Відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків слідчого, прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного на захист.
Так, якщо мотив вчинення даного правопорушення не впливає на правильність його кваліфікації, то відсутність у сторони захисту відомостей про місце вчинення кримінального правопорушення позбавило її можливості висловити свою думку щодо правильності визначення територіальної підсудності, а, отже, і впевнитися, що суд, який розглядає справу, є судом, встановленим законом, як цього вимагає частина 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Незважаючи на те, що чинним КПК не передбачені наслідки неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, а тим більше – в обвинувальних актах, врученому обвинуваченому і направленого до суду, усталена судова практика свідчить про те, що випадки коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК.
Структурні елементи, які входять до підозри та формалізуються у повідомленні про підозру, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або при зміні первинної підозри, слідчий, прокурор зобов`язані знову вручити особі повідомлення про підозру з виконанням вимог статті 278 КПК. 
Щодо зазначеного кримінального провадження, коли обвинувальний акт, направлений до суду, не є ідентичним обвинувальному акту, врученому обвинуваченому, та істотно відрізняється від повідомлення про підозру, по суті призвів до ситуації, коли протягом судового розгляду особа була дезінформована в питаннях сутності і характеру обвинувачення, що, у свою чергу, порушує базовий міжнародний стандарт, закріплений у пункті «а» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено право особи бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини висунутого обвинувачення, і ставить під сумнів легітимність висунутого обвинувачення. 
Колегія суддів вважає, що в рамках існуючої законодавчої концепції виправлення цієї ситуації було б можливим лише шляхом зміни прокурором обвинувачення в суді. Проте, під час судового розгляду прокурором та судом порядку зміни обвинувачення, регламентованого статтями 338, 341 КПК, дотримано не було.
 
З огляду на виявлені під час касаційної перевірки істотні порушення, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог, які зводилися до скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, і, керуючись положеннями частини 2 статті 433 КПК, скасувати вирок Богунського районного суду міста Житомира від 24 вересня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого дотримуючись належної правової процедури і забезпечивши право обвинуваченого на захист, здійснити судовий розгляд і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає висновки судів щодо винуватості  ОСОБА_6 передчасними та не вбачає можливості для розгляду інших доводів касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року та, в порядку частини 2 статті 433 КПК, вирок Богунського районного суду міста Житомира від 24 вересня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3