Номер провадження: 33/813/661/21 
Номер справи місцевого суду: 522/21594/20
Головуючий у першій інстанції Іванов В.В.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       17.05.2021 року                                                         м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі судді Вадовської Л.М. за участю секретаря Сороколет Ю.С., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2020 року в справі №522/21594/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженої в м. Одесі, головного бухгалтера комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», яка проживає за адресом: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 163-2 КУпАП , -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 163-2 КУпАП, із застосуванням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 170,00 грн., стягнуто судовий збір в сумі 420,40 грн.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Переглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування постанови та прийняття нової постанови про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення з огляду на наступне.
       Згідно Протоколу про адміністративне правопорушення №447/28-10-53-08 від 26 листопада 2020 року, складеного посадовою особою ОСОБА_2 , головним державним ревізор-інспектором відділу адміністрування підприємства транспорту і зв`язку Південного управління Офісу ВПП ДПС, за результатами камеральної перевірки КП «Теплопостачання міста Одеси» (код ЄДРПОУ 34674102) за частиною 2 статтею 163-2 КУпАП, посадова особа ОСОБА_1 , головний бухгалтер КП «Теплопостачання міста Одеси» (код ЄДРПОУ 34674102), вчинила правопорушення: пункт 57.3 статті 57 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-УІ, зі змінами та доповненнями, що призвело до несвоєчасної сплати податкового зобов`язання з податку на додану вартість визначеного контролюючим органом у податкових повідомленнях-рішеннях: №0000965309 від 7 лютого 2020 року (форма «Р»), акт перевірки від 11 квітня 2013 року №73/23-0/34674102/18; №0001435309 від 27 лютого 2020 року (форма «Ш»), акт камеральної перевірки від 25 лютого 2020 року №41/10/28-10-53-09/34674102/3; №0001605309 від 6 березня 2020 року (форма «Н»), акт камеральної перевірки від 13 лютого 2020 року №22/28-10-53-09/34674102/1.
        ОСОБА_1 порушення нею вимог пункту 57.3 статті 57 Податкового кодексу України та, як наслідок, вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 163-2 КУпАП не визнала.
       Доводи ОСОБА_1 щодо порушення норм матеріального та процесуального права не спростовано.
       Відповідно до частини 2 статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.
       Акт про результати камеральної перевірки від 5 жовтня 2020 року №150/28-10-53-08/34674102/30, згідно якого встановлені відповідно порушення, складений 5 жовтня 2020 року та підписаний директором та головним бухгалтером КП «Теплопостачання міста Одеси», тому складання 26 листопада 2020 року протоколу про адміністративне правопорушення не узгоджується з положеннями частини 2 статті 254 КУпАП.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 2 липня 2016 року №566 (далі Інструкція) встановлено, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом повідомлення про вручення або вручено особисто такій особі. 
В матеріалах справи відсутнє адресоване ОСОБА_1 запрошення до органу доходів та зборів для складання в її присутності та підписання нею особисто протоколу про адміністративне правопорушення; відсутні докази направлення та вручення ОСОБА_1 , як особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, відповідного запрошення; відсутні докази направлення на адресу ОСОБА_1 копії протоколу про адміністративне правопорушення №447/28-10-53-08 від 26 листопада 2020 року.
       В справі наявний складений 26 листопада 2020 року акт неявки посадової особи, згідно якого головний бухгалтер КП «Теплопостачання міста Одеси» ОСОБА_1 не прибула до Південного управління Офісу ДПС для підписання та вручення протоколу про адміністративне правопорушення, хоча на офіційну електронну адресу КП «Теплопостачання міста Одеси» була направлена телефонограма від 5 жовтня 2020 року №37023/10/28-10-53-08 із запрошенням, проте в матеріалах справи відсутня зазначена телефонограма, відсутні докази направлення такої телефонограми та про її отримання будь-якою посадовою особою підприємства.
       В протоколі №447/28-10-53-08 від 26 листопада 2020 року не викладено суті адміністративного правопорушення, яка б відповідала диспозиції частини 2 статті 163-2 КУпАП, до протоколу не додані в достатньому обсязі належні та допустимі докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_1 правопорушення, викладеного в протоколі. 
       Диспозицією частини 2 статті 163-2 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за дії, передбачені частиною 1 статті 163-2 КУпАП, а саме: неподання або несвоєчасне подання посадовими особами підприємств, установ та організацій платіжних доручень та перерахування належних до сплати податків та зборів (обов`язкових платежів) цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за те ж порушення. 
       В протоколі не зазначені місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, що виключає можливість встановлення, за які саме дії (бездіяльність) ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності.
       В протоколі вказано, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення: пункт 57.3 статті 57 Податкового кодексу України, що призвело до несвоєчасної сплати податкового зобов`язання з податку на додану вартість визначеного контролюючим органом у податкових повідомленнях-рішеннях: №0000965309 від 7 лютого 2020 року (форма «Р»), акт перевірки від 11 квітня 2013 року №73/23-0/34674102/18; №0001435309 від 27 лютого 2020 року (форма «Ш»), акт камеральної перевірки від 25 лютого 2020 року №41/10/28-10-53-09/34674102/3; №0001605309 від 6 березня 2020 року (форма «Н»), акт камеральної перевірки від 13 лютого 2020 року №22/28-10-53-09/34674102/1.
       Проте, до матеріалів справи долучено лише акт про результати камеральної перевірки від 5 жовтня 2020 року №150/28-10-53-08/34674102/30, в якому зазначено про несвоєчасність сплати податкового зобов`язання з податку на додану вартість із посиланням на порушення виявлених та зафіксованих у вищезазначених актах перевірки та податкових повідомленнях – рішення із наслідками застосування штрафів.
       В протоколі не вказано коли і на підставі якої операції (документів) у КП «Теплопостачання міста Одеси» виникло зобов`язання по сплаті податку на додану вартість та яке було не сплачено або сплачено із порушенням визначених Податковим кодексом України строків. 
Застосовані до КП «Теплопостачання масті Одеси» на підставі податкових повідомлень-рішень, на які є посилання в протоколі, штрафи у сенсі положень п.п.9.1 статті 9, п.п.14.1.178 статті 14, п.п.187.10 статті 187 Податкового кодексу України не підпадають під визначення податкового зобов`язання з податку на додану вартість.
Кваліфікація дій (бездіяльності) особи за частиною 2 статті 163-2 КУпАП передбачає наявність доказів, які свідчать про притягнення особи до адміністративної відповідальності за те ж порушення протягом року.
В протоколі та матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 або частиною 2 статті 163-2 КУпАП протягом року, посилання в протоколі на раніше складений протокол від 6 квітня 2020 року не є належним доказом притягнення особи до адміністративної відповідальності. З наявної в справі довідки вбачається, що постанов судів про накладення адміністративного стягнення за правопорушення, передбачене частиною 2 статті 163-2 КУпАП, до Південного управління ОВПП ДПС не надходило. Щодо протоколу від 6 квітня 2020 року, на який ДПС посилається як на доказ такої кваліфікуючої ознаки як повторність, то Приморським районним судом м. Одеси в справі №522/5900/20 прийнято постанову від 23 квітня 2020 року про закриття провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за частиною 2 статті 163 КУпАП. 
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження обставин вчинення правопорушень, викладених в протоколі №447/28-10-53-08 від 26 листопада 2020 року, що унеможливлює здійснення обґрунтованого розгляду справи на підставі наданого протоколу та доданих до нього документів.
Європейський суд з прав людини серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом) (справа «Малофєєва проти Росії» /«Malofeyeva v.Russia»/ рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04, справа «Карелін проти Росії» /«Karelin v.Russia»/ рішення від 20 вересня 2016 року, заява №926/08).
Згідно частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладаються на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. 
Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, відсутності складу адміністративного правопорушення.
       Зібрані у справі докази не достатні для висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, що має наслідком відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 124 КУпАП, та закриття провадження в справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.         
       Крім того, справу розглянуто у порушення вимог статті 268 КУпАП за відсутності ОСОБА_1 як особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, без належного сповіщення про місце і час розгляду справи. 
Доводи ОСОБА_1 про порушення права на захист через позбавлення права надати суду пояснення стосовно порушення порядку та строків складення адміністративного протоколу, а також можливості надання відповідних пояснень з приводу безпідставності та необґрунтованості звинувачення на підставі даних, зафіксованих в акті про результати камеральної перевірки №150/28-10-53-08/34674102/30 від 5 жовтня 2020 року, що в подальшому призвело до неповноти судового розгляду, не спростовані. В матеріалах справи відсутні докази направлення на адресу ОСОБА_1 повістки та, відповідно, відсутня розписка про отримання повістки.
       Заслуговують на увагу доводи ОСОБА_1 в тій частині, що Протокол про адміністративне правопорушення від 26 листопада 2020 року №447/28-10-53-08 та постанова про притягнення її до адміністративної відповідальності від 22 грудня 2020 року в справі №522/21594/20 складені та прийняті з порушенням строків притягнення до адміністративної відповідальності.
       Неподання або несвоєчасне подання посадовими особами підприємств, установ та організацій платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків та зборів не є триваючим правопорушенням, тому точкою відліку строку давності притягнення до адміністративної відповідальності є день вчинення правопорушення. 
       З огляду на те, що дії або бездіяльність, що виразилась у не сплаті або несвоєчасній сплаті податку на додану вартість, які були описані ОВПП в актах перевірок, були вчинені значно раніше, ніж складені акти, тому на час складання протоколу про адміністративне правопорушення №447/28-10-53-08 від 26 листопада 2020 року та розгляду судом справи, визначені частиною 2 статті 38 КУпАП строки притягнення особи до відповідальності закінчилися.
       Підсумовуючи викладене, суд виходить з недоведеності складу адміністративного правопорушення, тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП. 
        ОСОБА_1 не була повідомлена про складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 163-2 КУпАП та про розгляд справи про адміністративне правопорушення, з постановою суду від 22 грудня 2020 року в справі №522/21594/20 ознайомилась в суді 15 квітня 2021 року, отже строк на апеляційне оскарження постанови суду в справі про адміністративне правопорушення пропущено з поважних причин, що є підставою для поновлення строку.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.ст.287, 292, 294 КУпАП, суд, - 

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2020 року в справі №522/21594/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 163-2 КУпАП, – скасувати.
Провадження в справі №522/21594/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 163-2 КУпАП, – закрити.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя:                                Л.М. Вадовська