Справа № 991/2699/21
Провадження №11-сс/991/318/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4        

захисника ОСОБА_5 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за його скаргою на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 29 березня 2021 року про відмову у виключенні особи з числа потерпілих у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року, відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на постанову прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 29 березня 2021 року про відмову у виключенні особи з числа потерпілих у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_5 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року та направити справу для подальшого розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник зазначає, що 30 травня 2018 року Солом`янським районним судом м. Києва задоволено скаргу ПАТ «Укрнафта» на постанову детектива про відмову у залученні останньої в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 52018000000000182. З цього часу ПАТ «Укрнафта» є потерпілою особою у даному кримінальному провадженні. Однак, як вважає захисник, ПАТ «Укрнафта» не є та не може бути потерпілою особою у кримінальному провадженні № 52018000000000182 виходячи з наступного.
Згідно з Кодексом України про надра та відповідно до Порядку № 615 права та обов`язки користувача надр виникають з моменту отримання спеціального дозволу. 12 липня 2016 року Державною службою геології та надр України було відмовлено ПАТ "Укрнафта" у наданні спеціального дозволу на користування надрами відповідно до пункту 19 Порядку № 615. Отже, на момент видання Держгеонадра наказу від 15 травня 2017 року № 217, ПАТ «Укрнафта» вже майже 3 роки не мало спеціального дозволу на користування надрами Свистунківсько - Червонолуцької площі, тобто не було надрокористувачем вищевказаного родовища. Водночас, відмова ПАТ «Укрнафта» у отриманні спеціального дозволу на користування надрами мало місце до надання такого дозволу ТОВ «Аркона Газ-Енергія»
Захисник стверджує про відсутність заподіяної ПАТ «Укрнафта» шкоди, що, на його думку, підтверджується результатами державної аудиторської служби, науково-технічної експертизи Івано-Франківського Національного технічного університету нафти та газу щодо «Вартості запасів і ресурсів вуглеводнів Свистунківсько-Червонолуцького газоконденсатного родовища та оцінки початкової вартості спеціального дозволу на користування надрами станом на травень 2017 року», науково-правової технічної експертизи Полтавського Національного технічного університету ім. Ю. Кондратюка щодо ідентичності і співвідношення робіт «Геолого-економічна оцінка запасів Свистунківсько-Червонолуцького газоконденсатного родовища Полтавської області» з «Геолого-економічною оцінкою запасів Червонолуцького родовища», а також висновками Науково-дослідного інституту судових експертиз з питань інтелектуальної власності, Національної академії правових наук України, висновком комплексної судової геолого-економічної експертизи.
Крім того захисник вказує, що у висновку комплексної судової економічної експертизи Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 23451 від 10січня 2020 року, проведеної за ініціативою сторони обвинувачення, зазначено, що недоотримання Державним бюджетом України у сумі 196 810,53 тис. грн. є різницею між фактично сплаченою вартістю збору за надання спеціального дозволу за користування надрами з метою геологічного вивчення з ДПР та подальшим видобуванням вуглеводнів Свистунківсько-Червонолуцького родовища № 4830 від 18.05.2017 та початковою ціною продажу спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення ДПР та подальшим видобуванням вуглеводнів Свистунківсько-Червонолуцького родовища.
На думку сторони захисту, з дати складення вказаного висновку стороною обвинувачення вчиняється бездіяльність щодо винесення процесуального рішення про виключення ПАТ «Укранфта» з числа учасників кримінального провадження, оскільки з часу встановлення факту відсутності завдання ПАТ «Укрнафта» матеріальних збитків слідчий, прокурор повинні винести процесуальне рішення по вказаному питанню. Відтак захист вважає, що на даний час є необхідність у винесенні постанови про виключення ПАТ «Укрнафта» із складу учасників кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлено будь-якої шкоди завданої ПАТ «Укрнафта».
В судове засідання з`явився захисник ОСОБА_5 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились про причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.
В межах даного кримінального провадження 24 березня 2021 року захисник ОСОБА_5 у порядку, передбаченому ст. ст. 100, 221 КПК України звернувся до прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора  ОСОБА_7 із клопотанням про виключення ПАТ «Укрнафта» зі складу учасників кримінального провадження, оскільки на даний час досудовим розслідуванням встановлено, що ПАТ «Укрнафта» не є потерпілим у даному кримінальному провадженні, однак користується правами потерпілого та має доступ до матеріалів кримінального провадження, а також інформації щодо підозрюваних.
Постановою від 29 березня 2021 року прокурор відмовив у задоволенні вказаного клопотання та зазначив, що хоча у ході досудового розслідування і не встановлено факту заподіяння матеріальної шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення, але ПАТ «Укрнафта» має статус потерпілого у кримінального провадженні. 
Не погоджуючись з таким рішенням, 20 квітня 2021 року захисник ОСОБА_5 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою, в якій просив скасувати зазначену постанову прокурора та зобов`язати прокурора у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року виключити потерпілу особу ПАТ «Укрнафта» з числа учасників кримінального провадження, шляхом винесення відповідної постанови в порядку ст. 110 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року у відкритті провадження за вказаною скаргою було відмовлено, оскільки захисником оскаржується бездіяльність, рішення прокурора, що не підлягають оскарженню на досудовому провадженні. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Водночас, доводи зазначені адвокатом ОСОБА_5 у апеляційній скарзі є аналогічними доводам, викладеним ним у поданій до суду першої інстанції скарзі на постанову прокурора про відмову у виключенні особи з числа потерпілих від 29 березня 2021 року, які не спростовують висновків слідчого судді, що стали підставою для відмови у відкритті провадження за вказаною скаргою. Більше того, захисником у апеляційній скарзі не наведено підстав, з яких оскаржувана ухвала слідчого судді від 21 квітня 2021 року підлягає скасуванню. 
Згідно ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом, при цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Гарантоване ст. 55 Конституції України право кожного на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується шляхом встановлення порядку такого оскарження іншими нормативними актами.
Так, в офіційному тлумаченні частини другої статті 55 Конституції України, викладеному в  рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.
Здійснення у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, судового контролю за додержанням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні належить до повноважень слідчого судді.
Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження.
Перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено у статті 303 КПК України, цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу. 
Як вбачається з матеріалів провадження, звертаючись до слідчого судді зі скаргою в порядку ст. 303 КПК України адвокат ОСОБА_5 просив суд, крім іншого, скасувати постанову прокурора від 29 березня 2021 року про відмову у задоволенні його клопотання щодо виключення особи з числа потерпілих у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року. Тобто, як вірно було встановлено слідчим суддею, фактичною підставою для звернення до суду зі скаргою в цій частині, була незгода адвоката з процесуальним рішенням, винесеним прокурором. Водночас, постанова прокурора про відмову у задоволенні клопотання про виключення особи з числа потерпілих у кримінальному провадженні є рішенням, можливість оскарження якого під час досудового розслідування КПК України не передбачено. 
Крім того, в поданій до суду першої інстанції скарзі адвокат ОСОБА_5 посилався на п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, як на правову підставу для її подання, зазначаючи про бездіяльність детектива, прокурора щодо винесення процесуального рішення про виключення особи з числа потерпілих у кримінальному провадженні
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 КПК України, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
У той же час, бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до зазначеної норми КПК України, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК України строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена. Тобто, наведена норма дозволяє звернутися до суду зі скаргою не на будь-яку бездіяльність, а лише щодо обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законодавством.
Таким чином, оскільки прийняття рішення про виключення особи із числа потерпілих не є обов`язком слідчого або прокурора, а КПК України не визначає строків для вчинення відповідних дій, така бездіяльність не підлягає оскарженню під час досудового розслідування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України у разі якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження за такою скаргою.
В рішенні Європейського суду з прав людини від 08 січня 2008 року щодо прийнятності заяви №32671/02 у справі «Скорик проти України» зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги.
Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 квітня 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 29 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02 березня 2018 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

       Головуючий суддя:                                                                              ОСОБА_1 

       Судді:                                                                            ОСОБА_2 

        ОСОБА_3