ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/18600/19                                                                

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

22 червня 2021 року                                                                                                      м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.
За участю секретаря: Вінокурової І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоконсалт" до Головного управління ДФС у м. Києві, Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

У С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоконсалт" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Києві, Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 28 травня 2019 року №00277771404, яким встановлено суму завищення від`ємного значення податку на додану вартість за грудень 2016 року у розмірі 239   051,00 грн; №0027801404, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств на 322   719,00 грн; №0027811404, яким застосовані штрафні санкції у розмірі 510,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними, оскільки господарські операції із контрагентами-постачальниками підтверджені належним чином оформленими первинними та податковими документами, є реальними та відповідають дійсному економічному змісту, а позивачем дотримано передбачені законодавством умови для формування витрат та податкового кредиту. Окрім того, позивач зазначає, що вважає безпідставними висновки акта перевірки ГУ ДФС у м. Києві про порушення пунктів 44.1, 44.6 статті 44     Податкового кодексу України в частині ненадання до перевірки документів, оскільки не отримувало відповідного запиту, а оригінали первинних документів, пов`язані зі спірними господарськими операціями були вилучені згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Головне управління ДПС у м. Києві звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Головним управлінням ДФС у м. Києві на підставі наказу від 08.04.2019 року № 4280 проведено документальну позапланову невиїзної перевірки позивача з метою дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ     "Енергоконсалт" при визначенні по відносинах з ТОВ "Гільденстерн" за грудень 2016 року показників декларацій з податку на додану вартість та за 2016 рік - показників фінансової звітності з їх відображенням у декларації з податку на прибуток підприємства.
За результатами перевірки, контролюючим органом складено акт від 24 квітня 2019 року №431/26-15-14-04-05/30021475 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ "Енергоконсалт".
У висновку акта перевірки встановлено наступні порушення:
- пунктів 44.1, 44.6 статті 44 Податкового кодексу України - позивач не надав документів на запит від 09 квітня 2019 року №66832/10/26-14-04-05-14 про надання інформації та підтверджуючих документів по відносинам із ТОВ "Гільденстерн", про що складено акт ненадання документів при проведенні перевірки від 17 квітня 2019 року №510/26-15-14-04-05; за висновками акта перевірки позивач надав лише копії договорів, додатків до актів виконаних робіт та копії платіжних доручень по відносинам із ТОВ     "Гільденстерн";
- підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 135.1 статті 135 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток приватних підприємств за 2016 рік, у зв`язку із неправомірним формуванням фінансового результату до оподаткування по відносинам із ТОВ "Гільденстерн"; на думку відповідача операції із ТОВ "Гільденстерн" не мали реального характеру, оскільки не підтверджено факт надання послуг, а тому правочини здійснені без мети настання реальних наслідків, у зв`язку із тим що: вироком Сихівського районного суду м. Львова від 16 травня 2018 року у справі №464/1797/18     керівника ТОВ "Гільденстерн" визнано винним у вчиненні злочину відповідно статей 23, 205, 358 Кримінального кодексу України; не підтвердження поставки товару по ланцюгу постачання згідно даних Єдиного реєстру податкових накладних; відсутність трудових ресурсів та основних засобів для здійснення господарської діяльності; згідно аналізу Єдиного реєстру податкових накладних не встановлено декларування ТОВ "Гільденстерн" будь-яких витрат на оренду приміщення, водо і теплопостачання, зв`язок, придбання канцелярських засобів, що могло б свідчити про здійснення господарської діяльності; такими чином у позивача не було підстав для податкового обліку вказаних операцій;
- пункту 185.1 статті 185, пунктів 198.1, 198.3, 198.6 статті 198, пункту 200.1 статті 200 Податкового кодексу України, в результаті чого завищено суму від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за грудень 2016 року у розмірі 239   051,00 грн. у зв`язку із порушеннями, встановленими щодо оподаткування податком на прибуток.
На підставі вказаних висновків акта перевірки податковим органом прийнято податкові повідомлення-рішення від 28 травня 2019 року №00277771404, яким встановлено суму завищення від`ємного значення податку на додану вартість за грудень 2016 року у розмірі 239   051,00 грн; №0027801404, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств на 322   719,00 грн; №0027811404, яким застосовані штрафні санкції у розмірі 510,00 грн.
Відповідно до податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у м. Києві від 28 травня 2019 року №00277771404 згідно з пунктом 54.3 статті 54, пунктом 58.1 статті 58 Податкового кодексу України, за порушення пункту 44.1 статті 44, пункту 185.1 статті 185, пунктів 198.1, 198.3, 198.6 статті 198, пункту 200.1 статті 200 Податкового кодексу України ТОВ "Енергоконсалт" встановлено суму завищення від`ємного значення податку на додану вартість за грудень 2016 року у розмірі 239   051,00 грн.
Відповідно до податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у м. Києві від 28 травня 2019 року №0027801404 згідно з пунктом 54.3 статті 54, пунктом 58.1 статті 58 Податкового кодексу України, за порушення пункту 44.1 статті 44, підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 135.1 статті 135 Податкового кодексу України ТОВ "Енергоконсалт" збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств на 322   719,00 грн, у тому числі за основним платежем на 215   146,00 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями - 107   573,00 грн.
Відповідно до податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС від 28 травня 2019 року №0027811404 згідно з пунктом 54.3 статті 54, пунктом 58.1 статті 58 Податкового кодексу України, за порушення пунктів 44.1, 44.6 статті 44 Податкового кодексу України до ТОВ "Енергоконсалт" застосовані штрафні санкції у розмірі 510,00 грн.
Вважаючи зазначені податкові повідомлення-рішення протиправним та прийнятими всупереч нормам чинного законодавства, а, відтак, такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся із даним позовом до суду. 
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов`язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов`язкових платежів), нарахування і сплату пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків і визначає заходи, які вживаються контролюючим органом з метою погашення платниками податків податкового боргу є Податковий кодекс України від 02.12.2010 року № 2755-VI (далі - ПК України).
Відповідно до пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПК України об`єктом оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.
Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.
Згідно п. 138.2 ст. 138 ПК України витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.
Приписи п. 135.1 ст. 135 ПК України визначають, що базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.
За правилами п. 137.1 ст. 137 Податкового кодексу України податок нараховується платником самостійно за ставкою, визначеною статтею 136 цього Кодексу, від бази оподаткування, визначеної згідно зі статтею 135 цього Кодексу.
Згідно з підпунктом 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит - це сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.
У відповідності до пункту 185.1 статті 185 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування податком на додану вартість є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України та постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України.
Датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг, згідно положень пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України, вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню; б) дата відвантаження товарів.
Відповідно до пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів.
Згідно п. 198.1 ст. 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
Пунктом 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України визначено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
Згідно з п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду, зокрема, у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг.
Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Пункт 198.3 статті 198 Податкового кодексу України встановлює, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. 
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Відповідно до п. 198.6 ст. 198 Податкового Кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.
У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.
Виходячи з вищевикладеного, податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображатимуть реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.
З метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування податкового кредиту з податку на додану вартість обов`язковому з`ясуванню підлягають обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції; установлення спеціальної податкової правосуб`єктності учасників господарської операції; установлення зв`язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.
При цьому дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. В обов`язковому порядку необхідно досліджувати наявність господарської мети при вчиненні відповідних дій платника податку.
Разом з тим, сама по собі наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце. Водночас, наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам спростована належними доказами, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції.
Пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України передбачено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
Згідно з абзацом 11 статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16 липня 1999 року №996-XIV (із змінами і доповненнями) (в редакції від 25.06.2016 року, чинній на час здійснення правочину) первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
Відповідно до статті 1 Закону № 996-ХIV, господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.
Отже, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.
Таким чином, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичне здійснення господарської операції відсутнє, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені законодавством.
Визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків, а тому для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.
В розумінні Закону №996-ХІУ, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.
При цьому, згідно п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 за №168/704 (в редакції чинній на момент існування спірних правовідносин) (надалі - Положення), яке встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об`єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (підприємства), "господарські операції" - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.
Також, відповідно до частини першої ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. 
Частина друга статті 9 Закону №996-XIV вказує, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру; господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
У разі виявлення невідповідності первинного документа вимогам законодавства у сфері бухгалтерського обліку такі документи з письмовим обґрунтуванням передаються керівнику підприємства, установи. До окремого письмового рішення керівника такі документи не приймаються до виконання.
Отже, з вищезазначеної норм закону слідує, що податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.
При цьому, податкове законодавство не встановлює перелік первинних документів, складенням яких мають оформлюватися ті чи інші операції. Разом з тим відповідні первинні документи повинні містити усі необхідні реквізити, визначені частинами першою, другою статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", повну інформацію про виконану господарську операцію та виступати носіями достовірних відомостей про таку операцію та її учасників.
Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу п. 198.6 ст. 198 ПК).
За змістом п.200.1 ст. 200 ПК України сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.
Під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ст.3 ГК України).
Згідно пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
З матеріалів справи вбачається, що на момент здійснення спірних господарських операцій ТОВ "Енергоконсалт" здійснювало діяльність у будівництві, пов`язану зі створенням об`єктів архітектури.
Позивач зазначає, що придбані роботи замовлялись у ТОВ "Гільденстерн" у межах господарської діяльності, є реальними та з метою виконання зобов`язань перед ПАТ "Харківська ТЕЦ-5".
На підтвердження позовних вимог позивач долучив до матеріалів справи копії господарських договорів, актів приймання виконаних будівельних робіт, договірних цін, довідок про вартість будівельних робіт, відомостей ресурсів та податкових накладних.
Зі змісту вказаних документів вбачається, що між ТОВ "Енергоконсалт" та ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" укладено договори від 17 червня 2015 року №439, від 15 лютого 2016 року №114, від 04 вересня 2015 року №550, від 18 травня 2016 року №365.
З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаними договорами про виконання робіт з технічного переоснащення з метою виконання природоохоронних заходів, надання послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій, виконання робіт з модернізації електротехнічного обладнання і засобів пожежної сигналізації, виконання робіт з будівництва випарної установки для регенераційних вод на території проммайданчика ПАТ "Харківська ТЕЦ-5", у період з серпня 2016 року по листопад 2016 року між позивачем та ТОВ "Гільденстерн" укладено наступні договори: 
- договір від 29.08.2016 року № 71. згідно з яким виконавець зобов`язується виконати роботи: «Облаштування фундаментів та підлог допоміжного цеху». Вартість робіт з ПДВ - 294 890 грн. Факт виконання договору підтверджується актом виконаних робіт №1 від 22.12.2016 року;
- договір від 30.08.2016 року № 80. згідно з яким виконавець зобов`язується виконати роботи: «Наладка системи керування». Вартість робіт з ПДВ - 72 900 грн. Факт виконання договору підтверджується актом виконаних робіт №1 від 22.12.2016 року;
- договір від 30.08.2016 року № 81, згідно з яким виконавець зов`язується виконати роботи: «Виконання додаткових робіт по реконструкції технічного водопостачання». Вартість робіт з ПДВ - 1036927,36 грн. Факт виконання договору підтверджується актом виконаних робіт №1 від 22.12.2016 року, актом виконаних робіт №2 від 22.12.2016 року, актом виконаних робіт №3 від 22.12.2016 року, актом виконаних робіт №4 від 22.12.2016, актом виконаних робіт №5 від 22.12.2016 року;
- договір від 03.10.2016 року № 103, згідно з яким виконавець зобов`язується виконати роботи: «Монтаж регістраторів фіксації події». Вартість робіт з ПДВ - 29589 грн. Факт виконання договору підтверджується актом виконаних робіт №1 від 22.12.2016 року.
Відповідно до умов вказаних договорів розрахунок здійснено в безготівковій формі за наданні послуги згідно платіжних доручень на загальну суму 1 434 306,36 грн, а саме: від 23.12.2016 року № 27 на суму 29 589,00 грн; від 23.12.2016 року № 28 на суму 72 900,00 грн; від 23.12.2016 року № 32 на суму 151 437,00 грн; від 23.12.2016 року № 31 на суму 204 671,00 грн; від 23.12.2016 року № 30 на суму 216   457,00 грн; від 23.12.2016 року № 33 на суму 218   186,36 грн; від 23.12.2016 року № 29 на суму 246   176,00 грн; від 23.12.2016 року № 26 на суму 294   890,00 грн.
Також на підтвердження вказаних обставин позивач надав суду копії відповідних актів здавання-приймання, виписок банку, сертифікатами та деклараціями, виданим органами державного архітектурно-будівельного контролю (зокрема а.с. 75-83 т. 2).
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до поданих документів, виписаних контрагентом позивача ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН» вказано витрати труда робітників будівельників на обсяг робіт, люд.-год. у кількості 9331,19 люд.-год. та витрати труда робітників, що обслуговують машини на обсяг робіт, люд.-год. у кількості 12954,55, тобто загальна кількість становить 22   285,74 люд-год.
Частиною 1 статті 50 КЗпП України визначено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не можен перевищувати 40 годин на тиждень. Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу ному тривалості робочого часу ніж передбачено в ч.1 даної норми Закону.
З листа Міністерства соцполітики від 20.07.2015 ркоу №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» визначено, що норма робочого часу на грудень 2016 рік при 40-годинному тижні складає 176 годин.
Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, наданих до перевірки позивачем, для виконання зазначених робіт повинно  працювати 127 робітників.
Відповідач зазначає, що ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН» не подало звіти про суми нарахованої зарплати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів та зборів, а отже не можливо встановити кількість працівників товариства, які виконували роботи  за договорами, а також встановити, чи  саме працівники ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН» виконували такі роботи, у т.ч.  за цивільно-правовими  договорами.
Що стосується доводів позивача та поданих доказів про наявність відповідних  тимчасових перепусток працівникам ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН» для виконання робіт в ТОВ «Харьківська ТЕЦ-5», колегія суддів звертає увагу, що, як вже вище зазначено, відсутні докази того, що ці  особи були працівниками ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН».
Окрім того, судова колегія зазначає, то підтверджуючих доказів цього позивач не надав, а ті докази, які  долучено справи, не підтверджують, що працівники, які отримали перепустки були працівниками  ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН».
Як убачається з акта перевірки та з матеріалів справи, податковий орган  у даній справі заперечує факт  реальності господарських операцій за укладеними договорами між позивачем та ТОВ «ГІЛЬДЕНСТЕРН», посилаючи на те, що контрагент позивача є фіктивним підприємством, не виконувало будь-яких робіт і не могло їх виконувати за договорами, що були укладені між ним та позивачем.
Відповідно до листа Головного управління Держпраці у Київській області від 04.05.2020 року (а.с.122 , т.3) ТОВ «Енергоконсалт»  видано дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, тоді як дозволи на виконання таких робіт ТОВ «Гільденстерн» не видавались.
Таким чином,  ТОВ «Гільденстерн», з яким позивач уклав відповідні договори, в т.ч. і працівники  даного товариства, не могли виконувати роботи, пов`язані з підвищеною небезпекою та експлуатацією машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. 
Наявність дозволів у позивача  на виконання певних видів робіт, пов`язаних з підвищеною небезпекою, не є свідченням того, ТОВ «Гільденстерн» мало такі дозволи та могло виконувати  такі роботи без наявного саме у цього товариства певного дозволу.
Окрім того, відповідено до п.3 Порядку видачі дозволів Держнаглядохоронпраці, затвердженого наказом Державного комітету з нагляду за охороною праці та його територіальними органами від 21 січня 2004 року №13, суб`єкт господарської діяльності, який має намір розпочати (продовжити)  виконання роботи підвищеної небезпеки або експлуатацію об`єктів, машин, механізнів, устаткування підвищеної небезпеки за переліками згідно з додатками 1 і 2 чи проводити навчання  працівників з питань охорони праці інших суб`єктів господарської діяльності, професійну підготовку, перепідготовку працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, повинен одержави відповідний дозвіл Держнаглядохоронпраці або його територіального органу.
Тобто, якщо працівниками ТОВ «Гільденстерн» проводились роботи підвищеної небезпеки, то саме дане товариство повинно було отримати відповідні дозволи.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В ході апеляційного розгляду справи колегією суддів було долучено до матеріалів справи в якості доказу вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_1 , відповідно до якого визнано винуватим останнього за ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 358 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
Згідно вироку Сихівського районного суду м. Львова від 16 травня 2018 року встановлено, що ОСОБА_1 та Особа 3, діючи як виконавці, згідно розробленого плану, здійснювали придбання (перереєстрацію) на своє ім`я суб`єктів господарської діяльності, виступали їх власниками та директорами, а отримавши можливість проведення  фінансово-господарських операцій по банківським рахункам та подання податкової звітності до податкових органів, передавали їх Особі 1 для проведення подальшого прикриття незаконної діяльності з конвертації грошових коштів, пособництва посадовим особам суб`єктів господарювання в ухиленні від сплати податків та підроблення офіційних документів, підписувала надані Особою 1 та Особою 2 фінансово-господарські документи про ніби то проведені господарські операції.
Внаслідок спільної діяльності Особа 1, Особа 2, Особа 3 та ОСОБА_1  впродовж 2014-2017 років створили (придбали) суб`єкти підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, пов`язаної з ухиленням від сплати податків, підробленні офіційних документів, які видаються чи посвідчуються підприємствами, установами і які надають права або звільняють від обов`язків, з метою використання їх підроблювачем  чи іншою особою.
Як убачається з даного вироку, 25.07.2016 року Особою1 спільно з ОСОБА_2 на виконання злочинного умислу, з відома інших учасників організованої групи, створено підприємство ТОВ «Гільденстерн», зареєстрованого в ЄДРПОУ 40693772 як юридична особа, поставлене на податковий облік, відкрито банківські рахунки у ПАТ «Платінум Банк», ПАТ «Оксі Банк», ПАТ «Вектор Банк», АТ «Укргазбанк».
Викорстовуючи реквізитні дані ТОВ «Гільденстерн», організована група повторно здійснювала сприяння у проведенні  безтоварних операцій, незаконному переказі  безготівкових грошових коштів у готівку,  в мінімізації зобов`язань в ПДВ та штучному завищенні валових витрат з реально діючими підприємствами у т.ч. з ТОВ «Енергоконсалт».
Окрім того, відповідно до  вищезазначеного вироку суду,  використовуючи реквізити ТОВ «Регана»,  створеного  15.11.2016 року, ОСОБА_1 та Особою 1, яка притягується до кримінальної відповідальності в іншій справі, відкрито  банківські рахунки. Використовуючи реквізитні дані ТОВ «Регана» організована  група повторно  здійснювала сприяння у проведенні безготівкових операцій, незаконному переказі безготівкових коштів у готівку, в мінімізації зобов`язань З ПДВ та штучному завищенні валових витрат реально діючим підприємствам у т.ч. ТОВ «Енергоконсалт».
Із матеріалів справи убачається, що розрахунки здійснювались по господарським операціям позивачем з контрагентом з рахунку в банку АТ «Ощадбанк» на рахунок в ПАТ «Оксі Банк» р/р НОМЕР_1 . 
Саме зазначений рахунок в ПАТ «Оксі Банк» зазначено у вироку Сихівського районного суду м. Львова від 16 травня 2018 року як рахунок, куди  ТОВ «Гільденстерн» здійснював сприяння у проведенні безтоварних операцій, незаконному переказі безготівкових грошових коштів у готівку, в мінімізації зобов`язань з ПДП та штучному завищенні валових витрат позивачу ТОВ «Енергоконсалт».
Зазначений рахунок було відкрито 17.10.2016 року, грошові кошти по даним договорам перераховувались у грудні 2016 року.
Відповідно до абзацу першого пункту 44.1 статті 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту (абзац другий пункту 44.1).
Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 №996-XIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, перелік яких визначено у цій нормі.
Підпунктом 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 ПК встановлено, що об`єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.
Встановлюючи обов`язкове підтвердження платником податків задекларованих показників податкового обліку належними документами, законодавець презюмує, що ці документи мають відображати реальний стан речей щодо задекларованих об`єктів оподаткування.
Превалювання сутності над формою (операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми), як один із принципів бухгалтерського обліку, закріплений в статті 4 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", та відповідає сутності податкового обліку, який відповідно до частини другої   статті 3 цього Закону ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.
Надання контролюючому органу належним чином оформлених документів, передбачених правовими нормами, з метою одержання податкова вигоди є підставною для її одержання, якщо контролюючий орган не встановив і не довів, що відомості, які містяться в цих документах, неповні, недостовірні, суперечливі або ґрунтуються на інших документах, недійсність даних в яких установлена судом.
Про удаваність господарської операції можуть свідчити підтверджені доказами доводи контролюючого органу, зокрема про наявність таких обставин, як: неможливість реального здійснення операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг; нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності; відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, господарської діяльності у зв`язку з відсутності управлінського або технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів тощо; облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов`язані з виникненням податкової вигоди, якщо для цього виду діяльності також потрібне здійснення й облік інших господарських операцій; здійснення операцій з товаром, що не вироблявся або не міг бути вироблений в обсязі, зазначеному платником податків у документах обліку; відсутність документів обліку.
Такий висновок щодо оцінки документів, наданих платником податків, у справі, предметом доказування в якій є обставини щодо реальності господарських операцій, на які виписані документи, зробив Верховний Суд України в постанові від 27.03.2012 у адміністративній справі за позовом ПП "Ангара" до ДПІ у Печерському районі м. Києва, Головного управління Державного казначейства України в м. Києві, за участю прокурора м. Києва про скасування податкового повідомлення-рішення та відшкодування податку на додану вартість.
Обов`язковою умовою для визнання документів доказом у адміністративній справі відповідно до вимог статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України   є їх достовірність. Якщо документи складені від імені суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), створеного з метою фіктивного підприємництва, вони не можуть бути підставою бухгалтерського та/чи податкового обліку, оскільки статус нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Відповідно, вчинені під час здійснення нелегальної діяльності операції не можуть бути легалізовані, а їх відображення у бухгалтерському та податковому обліках не може надавати встановлені законом податкові вигоди.
Верховний Суд України неодноразово висловлювався щодо такого правозастосування у подібних правовідносинах, зокрема у постановах від 05.03.2012 у справі №21-421а11, від 22.11.2016 у справі №826/11397/14, від 24.05.2016 у справі №21-5332а15, від 14.06.2016 у справі №21-1318а16, від 22.11.2016 у справі №21-2430а16.
Висновок Верховного Суду України полягає у тому, що надання платником податків податковому органу належним чином оформлених документів, передбачених законодавством, з метою одержання податкової вигоди є підставою для її одержання, крім випадку, якщо податковий орган не довів, що відомості, які містяться в документах, є недостовірними. Обставина щодо набрання законної сили вироком суду, яким керівника підприємства визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених частинами першою і другою статті 205 Кримінального кодексу України, підлягає врахуванню адміністративним судом, оскільки статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального її підтвердження первинними документами. Це саме стосується і справ, де має місце обставина щодо наявності постанови суду про звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин, передбачений   статтею 205 Кримінального кодексу України, з нереабілітуючих підстав.
Первинні документи, які виписані фіктивним підприємством, не можуть вважатися належно оформленими документами, що підтверджують факт придбання товарів, робіт чи послуг.
Наведені висновки Верховного Суду України в силу норм частини п`ятої статті   242, підпункту 8 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України підлягає врахуванню судом при застосуванні норм права до подібних правовідносин. Відступу від такої правової позиції Велика Палата Верховного Суду не зробила.
Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд, зокрема в постановах від 16.01.2018 у справі №   2а-7075/12/2670, від 26.02.2020 у справі №826/1308/18, від 28.10.2019 у справі №280/5058/18, від 11.09.2019 у справі №814/1932/17, від 06.05.2020 у справі №640/4687/19.
Частиною шостою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України   встановлено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Проте  суд першої інстанції в порушення норми частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які встановлені у вироку Сихівського районного суду м. Львова від 16 травня 2018 року щодо фіктивності підприємницької діяльності з використанням ТОВ «Гільденстерн» до уваги не взяв, внаслідок чого зробив неправильну оцінку доказів та неправильно встановив обставини у справі.
Первинні документи, виписані на господарські операції, є неприйнятними за об`єктивним критерієм, оскільки ТОВ «Гільденстерн» реальною господарською діяльністю не займалося, а було створено для проведення безтоварних операцій в цілях незаконної податкової мінімізації. Статус фіктивного підприємства цього товариств несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, а господарські операції з  задіянням такого підприємства не можуть бути визнані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.
Встановлений у вироку факт фіктивного підприємництва з використанням ТОВ «Гільденстерн» виключає оцінку наданих позивачем первинних документів, виписаних за операціями з придбання послуг (робіт) даного товариства, як достовірних.
Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у подібних правовідносинах у справі №280/546/19.  
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність реальних господарських операцій між позивачем та ТОВ "Гільденстерн" та, як наслідок, необґрунтованість позовних вимог, а тому висновки суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог є помилковими, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищезазначені правові норми, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийнято оскаржуване рішення від 29 березня 2021 року з помилковим застосуванням норм матеріального права та з порушення норм процесуального права, а тому рішення Окружного адміністративного суду м. Києва підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоконсалт" до Головного управління ДФС у м. Києві, Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень відмовити повністю.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                                Бужак Н.П.

Судді:                                                                                          Костюк Л.О.

                                                                                                    Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 23 червня 2021 року.