П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14254/20	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
          
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого судді:  Шляхтицького О.І.
          суддів: Семенюка Г.В. ,  Домусчі С.Д. 
          розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 по справі № 420/14254/20 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання неправомірними дій щодо невиплати середнього заробітку,-
В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 , середнього заробітку (заробітної плати, грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільнені за період з 02.02.2019 по 22.06.2020 ;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (заробітну плату, грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільнені за період з 02.02.2019 по 22.06.2020 у розмірі 191 828 (сто дев`яносто одну тисячу вісімсот двадцять вісім) гривень 52 копійки.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що при звільненні з військової служби позивачу не виплачено грошову компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017- 2019 роки. На виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року по справі № 420/2179/19, виконавчою службою 22.06.2020 переведено на рахунок позивача суму 43 149, 89 грн. Позивач, вважає, що відповідно до ст.117 КЗпП України позивач має право на отримання середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Ухвалою суду першої інстанції від 30.12.2020 відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Вказану ухвалу судом першої інстанції направлено рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення за місцезнаходженням військової частини НОМЕР_1 згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Проте, поштове відправлення повернуто на адресу суду першої інстанції з приміткою від поштового відділення «за закінчення терміну зберігання».
Відповідач не надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 23 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 - задовольнив частково.
Визнав протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 , середнього заробітку (заробітної плати, грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільнені за період з 02.02.2019 по 22.06.2020.
Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (заробітну плату, грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільнені за період з 02.02.2019 по 22.06.2020 у розмірі 43 148 грн (сорок три тисячі сто сорок вісім) гривень 86 копійок.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині відмови позовних вимог, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9484/15-ц, яка не є зразковою, не повинні були застосовуватись при винесенні рішення та зміни розміру середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільнені є необґрунтованими. 
Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині задоволення позовних вимог, військова частина НОМЕР_1 також подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, а саме не досконало проаналізовано доводи сторін та надані ними докази, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- судом першої інстанції не враховано того факту, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2019 по справі 420/2179/19 відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні такої позовної вимоги щодо зобов`язання нарахувати та виплатити військовою частиною НОМЕР_1 позивачу середній заробіток за час затримки розрахунок при звільненні без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб;
- суд першої інстанції не звернув увагу на те, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2019 по справі 420/2179/19 оскаржувалось ОСОБА_1 01.11.2019 в апеляційному порядку, але не оскаржувалась частина рішення стосовно відмови йому в задоволенні позовної вимоги, щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб. Отже ОСОБА_1 погодився із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2019 в частині відмови йому в задоволенні позовної вимоги, щодо нарахування та виплати вч НОМЕР_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб.
- суд першої інстанції помилково застосував  до спірних правовідносин  положення  статей  116,117 Кодексу законів про працю України з огляду на те,  що  дія Кодексу законів про працю України не розповсюджується на проходження військової служби.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача вимоги та доводи якого аналогічні за змістом доводам апеляційної скарги позивача.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку наявність підстав для їх часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді помічника командира батальйону з правової роботи військової частини НОМЕР_1 з 04.07.2016 по 01.02.2019.
01.02.2019 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №23, згідно наказу Командувача Військово-Горських Сил Збройних Сил України від 28 січня 2019 року №22 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «ґ» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключено із списків військової частини та всіх видів забезпечення.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року по справі № 420/2179/19, зокрема зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період із 01 липня 2016 року по 28 лютого 2018 року; зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018, 2019 роки.
21.01.2020 старшим державним виконавцем Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ткаченко Світланою Анатоліївною відкрито виконавче провадження № 61347383.
22.06.2020 на рахунок позивача від Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) переведено суму 43 149,89 грн.
Постановою про закінчення виконавчого провадження від 15.09.2020 виконавче провадження закінчено, у зв`язку із його виконанням боржником. 
26.10.2020, позивач звернувся до відповідача з заявою про добровільну виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
04.11.2020 військовою частиною НОМЕР_1 листом від 04.11.2020 №1669 відмовлено позивачу.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції вважає порушеним право позивача на отримання відшкодування за затримку виплати на підставі статті 117 КЗпП України, а бездіяльність відповідача у вигляді не проведення нарахування та виплати цієї компенсації за зверненням позивача від 26.10.2020 - протиправною.
Проте, з огляду на очевидну не співмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку з розміром компенсації, характером цієї заборгованості, суд першої інстанції вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення, та наведеним критеріям, визначення розміру середнього заробітку за час затримки у сумі 43 148,86 грн.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції частково правильними і такими, що узгоджуються із  вимогами статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, КЗпП України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XI,   Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закон №2011-XII) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Пунктом 242 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, вказано, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направлено на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим, і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
В свою чергу згідно частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ закінченням проходження військової і служби вважається день виключені військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Разом з тим, вказаними нормативними актами не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Варто зауважити, що непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Так, частиною 1 статті 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Відтак, враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах підлягають застосуванню статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду викладеним у постановах від 30.01.2019 у справі № 805/4523/16-а, від 10.05.2019 у справі №805/416/16-а, від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.
Підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
Незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником і підприємством, установою, організацією, під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року по справі № 420/2179/19, яке набрало законної сили, встановлено право (належність) ОСОБА_1 на отримання індексацію грошового забезпечення за період із 01 липня 2016 року по 28 лютого 2018 року; виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017, 2018, 2019 роки.
Матеріали справи свідчать, що 21.01.2020 старшим державним виконавцем Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Ткаченко Світланою Анатоліївною відкрито виконавче провадження № 61347383.
22.06.2020 на рахунок позивача від Біляївського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) переведено суму 43 149,89 грн.
Постановою про закінчення виконавчого провадження від 15.09.2020 виконавче провадження закінчено, у зв`язку із його виконанням боржником.
Отже, тривалість затримки у розрахунку при звільненні складає - 507 дні, щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017-2019 роки, оскільки календарний день отримання виплати (22.06.2020), та 507 дні, щодо виплати індексації оскільки календарний день отримання виплати не підлягає виключенню до періоду існування невиконаного зобов`язання з виплати винагороди за службу.
З приводу доводів відповідача про те, що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого у роботодавця є обов`язок сплатити передбачену статтею 117 КЗпП України компенсацію.
Якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Отже, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року в справі 821/1083/17. Також у вказаному судовому рішенні Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм Кодексу законів про працю України. Звернув увагу на те, що частина друга статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України. Отже, немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) [у рішенні від 8 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України»] надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15).
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів відхиляє твердження відповідача про те, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних позивачу сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини 1 статті 117 КЗпП є безпідставним.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що позивач має право на отримання компенсації у відповідності до частини 2 статті 117 КЗпП України за період з моменту звільнення і до проведення з ним фактичного розрахунку.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до абзацу 2 пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (надалі Порядок № 260), середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
Судом встановлено, що позивач був звільнений з військової служби у 01.02.2019, а тому враховуючи відомості картки особового рахунку військовослужбовця №8 за 2019 рік за два повні календарні місяці позивачу нараховано 23 451,83 грн. Протягом цих двох місяців було 62 календарних днів
Отже, розмір середньоденного грошового забезпечення заявника складає - 378,25 грн. (23 451,83 грн/62 календарних дні).
Підсумкова загальна сума компенсації середнього заробітку за час затримки у розрахунку при звільненні складає - 191 772,75 грн (507 дні*378,25 грн).
Разом з цим колегія суддів зазначає, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Такий висновок суду відповідає правовим позиціям викладеним у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19, у постанові Верховного Суду України від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас чітка формула застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19. У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, колегія суддів враховує таке.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 97   811,68 грн, з яких: оклад за військовим званням 4   090,00 грн, посадовий оклад – 1   200,00 грн, надбавка за особливості проходження військової служби – 5 805,78 грн, податок з доходів фізичних осіб – 2 934,68 грн, військовий збір - 244,56 грн, компенсація податку з доходів фізичних осіб – 2 934,68 грн, вартість речового майна , що підлягає видачі при звільненні – 21 613,19 грн, за піднайом житла – 1 644,16 грн, допомога на оздоровлення – 15 415,22 грн що сумарно складають 56% виплат, належних позивачу при звільненні а також 43 079,89 грн (грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017-2019 роки, індексація грошового забезпечення за період з 01.07.2016 до 28.02.2018, грошова компенсація за не використані вихідні, святкові та не робочі дні, які не використані під час виконання завдань у зоні проведення АТО у Донецькій та Луганських областей та інших відряджень, добових за час перебування у відрядженні), що складає 44% від загальної суми належної позивачу при звільненні.
Обрахована колегією суддів відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017-2019 роки, індексації грошового забезпечення за період з 01.07.2016 до 28.02.2018, грошової компенсації за не використані вихідні, святкові та не робочі дні, які не використані під час виконання завдань у зоні проведення АТО у Донецькій та Луганських областей та інших відряджень, добових за час перебування у відрядженні, становить 191   772,75 грн.
Колегія суддів, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні 84 380,01 грн. (44 % від 191 772,75 грн.)
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, оскільки відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв не у спосіб, що визначені законами та Конституцією України. Проте, суд першої інстанції невірно визначив істотність частки заборгованості при звільненні, що є підставою для зміни рішення в цій частині.
В статті 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно зі пунктом 2 частини 1 статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
При цьому зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміни його мотивувальної та ( або) резолютивної частини.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив спір однак, невірно визначив істотність частки заборгованості при звільненні що є підставою для зміни рішення в мотивувальній та резолютивній частинах з врахування мотивів цієї постанови.
В іншій частині рішення доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду, з наведених вище підстав, не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно з частини 1 статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 по справі № 420/14254/20 змінити, виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення в такій редакції:
"Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме за період з 02.02.2019 по 22.06.2020 , у сумі 84 380 (вісімдесят чотири тисячі триста вісімдесят) грн. 01 коп."
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 по справі № 420/14254/20 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Домусчі С.Д.