ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" червня 2021 р.           Справа№ 910/1309/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Буравльова  С.І. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат №4" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021

у справі № 910/1309/17 (суддя: Мудрий С.М.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"
до Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат №4"
про стягнення 1 086 166,60 грн

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Холдингова компанія "Київміськбуд" (на час розгляду справи апеляційним господарським судом змінено назву організаційно-правової форми на Приватне акціонерне товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат №4" про стягнення 1 086 166,60 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/1309/17 позов задоволено повністю.
Стягнуто з ПАТ "Домобудівний комбінат №4" на користь ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" заборгованість у розмірі 1 086   166, 60 грн та судовий збір у розмірі 16   292, 50 грн.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, встановивши доведення позивачем наявності складу цивільного правопорушення, керуючись ст. ст. 22, 837, 857, 858 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ "Домобудівний комбінат №4" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі № 910/1309/17 та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки не відповідають встановленим обставинам справи, а також тим, що його прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, без дослідження усіх доказів. Так, апелянт стверджує, що відповідач належним чином виконав будівельні роботи та передав їх замовнику, які були прийняті без зауважень. Також результатом належного виконання будівельних робіт є Сертифікат відповідності КВ № 000318 від 17.08.2010, виданий інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві на підставі Акта готовності об`єкта до експлуатації від 17.06.2010. Апелянт звертає увагу на те, що в період з 25.08.2011 по 30.11.2011 ТОВ «Інтертехніка», як замовник будівництва, самостійно проводило реконструкцію торгово-розважального комплексу на вул. Срібнокільскій, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, до якої відповідач не залучався. Вказані обставини, на переконання скаржника встановлені в рішеннях Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 у справі № 910/30335/15 та від 17.03.2016 у справі № 910/18279/15, яким місцевий господарський суд у справі що розглядається не надав належної оцінки. За наведеного відповідач зазначає, що оскільки замовником самостійно проводилась реконструкція будівлі, то ПАТ «ДБК-4» не несе і не може нести відповідальність перед ПАТ «ХК «Київміськбуд» за такі будівельні недоліки, які зроблені самим замовником. На думку апелянта, судом першої інстанції також безпідставно не було взято до уваги доводи відповідача щодо застосування строків позовної давності, адже початок перебігу строку слід обраховувати з дати закінчення будівництва та прийняття об`єкта в експлуатацію (17.08.2010). Оскільки позов у цій справі пред`явлено в липні 2015 року, то, за доводами апелянта, позивачем пропущено строк позовної давності.      
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2021, апеляційна скарга у справі № 910/1309/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Домобудівний комбінат №4" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021; розгляд справи призначено на 07.06.2021; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання та повідомлено строки на їх подання.
В межах встановлених судом процесуальних строків від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач у відзиві зазначає, що оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим, ухваленим у відповідності до вимог матеріального права з дотриманням норм процесуального права, на підставі повного і всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи. Позивач не погоджується з твердженнями апелянта щодо належного виконання ним робіт, адже висновком експерта встановлено обставини протікання покрівлі саме у зв`язку з тим, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє втраті його гідроізоляційних властивостей. Щодо доводів апелянта про підтвердження судовими рішеннями у справах № 910/18279/15 та № 910/30335/15 обставин проведення реконструкції, позивач вказує на те, що названими рішеннями навпаки встановлено факт неналежного виконання саме відповідачем у цій справі будівельних робіт, оскільки, як зазначено в судовому рішенні у справі  № 910/18279/15, вказана реконструкція не стосується спірної секції об`єктів. За доводами позивача, ним не було пропущено строк позовної давності, оскільки про наявність порушеного права компанії стало відомо саме з моменту прийняття Київським апеляційним господарським судом постанови від 06.09.2016, якою залишено без змін рішення Господарського суду мста Києва від 17.03.2016 у справі № 910/18279/15 про стягнення збитків.    
У зв`язку з перебуванням з 07.06.2021 у відпустці суддів Зубець Л.П., Мартюк А.І. які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Владимиренко С.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2021 справу прийнято до провадження визначеним складом суду.
В судовому засіданні 07.06.2021 оголошено перерву до 14.06.2021.
Представник відповідача в судовому засіданні 14.06.2021 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Представники позивача в судовому засіданні 14.06.2021 заперечили проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 11.07.2005 між ТОВ "Інтертехніка" (далі - замовник) та ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" (далі - інвестор-генпідрядник, позивач у справі) було укладено Договір на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (далі - Договір на будівництво), за умовами якого інвестор-генпідрядник зобов`язується за власні та/або залучені кошти здійснити будівництво торгово-розважального та житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: житловий будинок № 1, житловий будинок № 2, житловий будинок № 3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг (далі - Об`єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації і положень Договору та здати Об`єкт замовникові у встановлений Договором строк.
Відповідно до підпунктів 4.2.1, 4.2.4 пункту 4.2 Договору на будівництво інвестор-генпідрядник для здійснення будівництва Об`єкту має право залучати інвесторів, співінвесторів та субпідрядників;  інвестор-генпідрядник здійснює будівництво Об`єкту у встановлений Договором строк, самостійно визначає виконавців та укладає з ними договори на проведення будівельно-монтажних робіт.
Згідно з п. 6.1 Договору на будівництво інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об`єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства. Гарантійний строк становить на: несучі конструкції - 5 років; огороджувальні конструкції - 3 роки; зовнішнє опорядження - 3 роки; внутрішнє опорядження - 3 роки; зовнішні інженерні мережі - 3 роки; внутрішні інженерні мережі - 3 роки; сантехнічні комунікації - 3 роки; електромережі - 3 роки; благоустрій прилеглої території - 3 роки; інженерне забезпечення - 3 роки.
27.10.2005 між ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" (інвестор-генпідрядник за договором, позивач у справі) та ПАТ "Домобудівний комбінат №4" (підрядник за договором, відповідач у справі) укладено Контракт № 363 на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (далі - Контракт № 363), відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого сторони домовились здійснити будівництво об`єкта: торгово-розважальний та житловий комплекс з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10-Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: ж.б. № 1, ж.б. №2, ж.б. №3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг, відповідно до проектно-кошторисної документації; підрядник виконує роботи по будівництву об`єкта з інженерним забезпеченням у відповідності із затвердженою проектною документацією і технічною характеристикою об`єкта, розробленою у відповідності з чинними державними нормами та стандартами України, із прокладанням інженерних мереж і споруд (ТП; РП; ІТП; Насосні; СТВП), освітлення, благоустрою та озеленення території в межах об`єкта.
Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видано 17.08.2010 сертифікат відповідності КВ 000318 на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 17.06.2010.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015, стягнуто з ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь ТОВ "Інфіко-Холдінг" збитки в сумі 141 686,40 грн та витрати з проведення судової експертизи в сумі 60 885,00 грн.
Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.07.2015 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 у справі № 910/5154/14 повернуто скаржнику.
30.06.2015 старшим державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу, виданого 06.04.2015 Господарським судом міста Києва, у зв`язку з фактичним виконанням у повному обсязі рішення суду в справі № 910/5154/14.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначив, що в процесі розгляду судової справи № 910/5154/14 висновком судового експерта № 43/37-14 від 18.12.2014 встановлено, що сума на усунення недоліків по покрівлі секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві становить 1  227  853,00 грн.
При цьому, як стверджує позивач, з огляду на пред`явлення ним позову у справі № 910/30335/15 (про стягнення з відповідача збитків в сумі 141  686,40 грн.), сума позовних вимог в якій охоплює лише частково завдані відповідачем збитками у зв`язку з неякісним виконанням відповідачем роботи по влаштуванню покриття секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві, ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" додатково подано позов у цій справі про стягнення з відповідача в порядку зворотної вимоги (регресу) збитків в сумі 1 086  166,60 грн (1  227  853,00 - 141  686,40 грн).
Відповідно до ст. 11 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків (зобов`язань). Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 ЦК України).
За змістом ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).
За змістом ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У відповідності до ст. 173 ГК України, яка кореспондується з приписами ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Дослідивши зміст договору, укладеного між сторонами у даній справі, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом надана вірна оцінка правової природи правовідносин між сторонами за укладеним правочином, як таких що виникли на підставі договору будівельного підряду, правове регулювання якого здійснюється за правилами глави 61 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частиною 4 статті 837 ЦК України унормовано, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
За змістом ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
За приписами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно п. 3.1.1 контракту № 363 відповідач зобов`язався побудувати об`єкт у встановлені п. 1.3 цього контракту терміни.
За змістом п.5.1 контракту № 363 за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань згідно цього контракту винна сторонами відшкодовує потерпілій стороні збитки у повному обсязі.
Як на правову підставу для задоволення позову, ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" посилалось на приписи ч. 1 ст. 1191 ЦК України, згідно якої  особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.
Однак, наведена норма, як підставно зауважено місцевим господарським судом, регулює позадоговірні правовідносини, які виникають у зв`язку із завданням шкоди, в той час як спірні правовідносини у цій справі виникли з Контракту №363, отже не є деліктними (позадоговірними) (подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 26.03.2018 у справі № 910/5040/17 та від 26.11.2019 у справі № 922/359/19).
При цьому, судова колегія зауважує, що якщо сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №924/1473/15). 
Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17).
В контексті вищевикладеного, судова колегія приходить до висновку, що оскільки підстава позову про відшкодування збитків обґрунтована саме неналежним виконанням відповідачем договірних зобов`язань, що випливають з його змісту, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи саме положень ст. ст. 22, 623 ЦК України та ст. ст. 224-225 ГК України. 
Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Частиною 1 ст. 225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно з ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).
Приписи ст. 49 ГК України встановлюють загальний для всіх підприємців обов`язок - не порушувати права та законні інтереси інших суб`єктів господарювання, а в разі їх порушення - нести майнову та іншу встановлену законодавством відповідальність за завдані шкоду і збитки.
Таким чином, для застосування обраного позивачем заходу відповідальності - стягнення збитків - позивач має довести, а суд - встановити, наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини).
При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди.
Відсутність або ж недоведеність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).
Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.
За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Відповідно до ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. 
Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. 
Відповідно до п. 3.1.14 контракту № 363 підрядник гарантує інвестору-підряднику досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта протягом 10 років з моменту введення його в експлуатацію, якщо не відбулися порушення встановлених норм і правил експлуатації житлового будинку. Гарантійний термін не розповсюджується на обладнання, матеріали та вироби, на які постачальниками продукції видані інші гарантійні терміни.
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами проведеної згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 26.06.2014 у справі № 910/5154/14 судової будівельно-технічної експертизи судовим експертом надано висновок № 43/37-14 від 18.12.2014, в якому встановлено, що:   
- розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секції 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не відповідає вимогам пунктів 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 1. Проектування" щодо забезпечення надійного відведення води з покрівлі та її довговічності; 
- виконані будівельні роботи з влаштування покрівлі секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві не відповідають вимогам пунктів 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документального рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що призвело до невірного виконання цих робіт та пунктів 1.1, 8.1, 8.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконанні будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару; 
- технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об`єм).
Крім того, вказаним висновком встановлено, що для усунення виявлених недоліків щодо забезпечення в подальшому від протікань покрівлі секції № 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві необхідно розібрати всі існуючі шари покриття до існуючого шару з керамзитобетону та влаштувати заново укладення килиму з гідроізоляційного бентонітового мату. Вартість таких відновлювально-ремонтних робіт необхідних для усунення недоліків будівельних робіт становить 1  227  853 грн.
Таким чином, в межах визначеного умовами Контракту № 363 гарантійного строку експертним дослідженням встановлено наявність недоліків виконаних будівельних робіт, що полягало, зокрема, в покладенні килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття, що сприяло вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей та, як наслідок, затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві.
Як вже зазначалось в даній постанові, з урахуванням вищенаведених висновків експертного дослідження судовим рішенням у справі №910/5154/14  стягнуто з ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь ТОВ "Інфіко-Холдінг" збитки в сумі 141 686,40 грн та витрати з проведення судової експертизи в сумі 60 885,00 грн.
Також рішенням Господарського суду міста Києва від 17.03.2016 у справі 910/18279/15, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2016, стягнуто з ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" на користь ТОВ "Інфіко-Холдінг" 1 086  166,60 грн. збитків, 21  723,33 грн. судового збору.
При цьому, у вказаному рішенні встановлено, що оскільки предметом позову у справі №910/5451/14 було стягнення 141 686,60 грн фактично понесених ТОВ "Інфіко-Холдінг" збитків за відновлювальний ремонт, що був проведений ним лише на частині покрівлі та охоплював 325 кв.м, в той час як загальна площа покрівлі складає 2 576,4 кв.м., то матеріальна-правова вимога ТОВ "Інфіко-Холдінг" у справі №910/18279/15 полягає у стягненні з ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" грошових коштів на проведення капітального ремонту всієї площі покрівлі з урахуванням суми коштів, що були предметом позову у справі №910/5154/14 та стягнуті з ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" у встановленому законом порядку. Отже, предметом розгляду справ №910/18279/15 та №910/5154/14 був один об`єкт будівництва, в тому числі його частина (секція №10) тільки в різних площах.
Відповідно до  ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 23.05.2018 у справі №910/9823/17.
Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.
Суд зазначає, що одним з основних елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в даному контексті слід також врахувати правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України", згідно з якою право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.
Отже, не потребують повторному доказуванню обставини щодо технічних причин затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві.
Разом з цим, заперечуючи проти задоволення позову, відповідач як в суді першої інстанції, так і під час перегляду справи в апеляційному порядку вказував на відсутності його вини у зв`язку з проведенням ТОВ «Інтертехніка», як замовник будівництва, в період з 25.08.2011 по 30.11.2011 реконструкції торгово-розважального комплексу на вул. Срібнокільскій, 3-Г, 3-Д у Дарницькому районі м. Києва, до якої відповідач не залучався.
На обґрунтування чого стороною надано лист Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі - Інспекція) № 10126-62/1512/0216 від 15.12.2015 про те, що 25.08.2011 Інспекція зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" Декларацію про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово-розважального комплексу" на вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва № КВ 08311031837 від 25.08.2011, а 30.11.2011 Інспекцією було зареєстровано подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" Декларацію про готовність вказаного об`єкта до експлуатації № КВ 14311089342. Крім того надано лист ТОВ "Інтертехніка" вих. № 89/44 від 30.03.2012 до ТОВ "ПСМ", в якому вказувалось про допущені помилки, а саме неякісно покладену гідроізоляцію, що призводить до потрапляння води в будівлю торгово-розважального комплексу.
Проте вказані документи, на переконання колегії суддів, не можуть свідчити про відсутність у відповідача вини в настанні збитків, оскільки проведення реконструкції на об`єкті не доводить втручання нового підрядника у внутрішню конструкцію даху та переукладання килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття. Належні і допустимі докази в підтвердження обставин того, що саме проведена ТОВ "Інтертехніка" згідно Декларації про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово-розважального комплексу" на вул. Срібнокільська, 3-Г та 3-Д у Дарницькому районі м. Києва № КВ 08311031837 від 25.08.2011 реконструкція впливала на вже виконані відповідачем на підставі Контракту № 363 будівельні роботи (укладку гідроізоляційного бентонітового мату) в матеріалах справи відсутні. 
При цьому, при вирішенні даного спору Північний апеляційний господарський суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18; від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20).
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі  № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Беручи до уваги те, що належними і допустимими засобами доказування згідно ст. ст. 76, 77 ГПК України доведено обставини виконання відповідачем будівельних робіт на вказаному об`єкті, а також встановлення в межах гарантійних строків обставин протікання покрівлі у зв`язку з невірним укладенням гідроізоляційного матеріалу та відсутності доказів того, що вказані недоліки в роботі мали місце у зв`язку з проведеною реконструкцією, судова колегія, керуючись стандартом вірогідності та принципом диспозитивності господарського процесу, дійшла висновку, що відповідачем не доведено відсутності його вини в настанні збитків у зв`язку з неналежним виконанням підрядних робіт.   
Посилання апелянта на Сертифікат відповідності КВ № 000318 від 17.08.2010, яким, на думку відповідача, засвідчено факт належного виконання ним будівельних робіт, оцінюються судовою колегією критично, оскільки виявлені експертом недоліки не могли бути встановлені під час прийняття робіт.
Отже, виходячи із вищенаведених обставин та норм чинного законодавства, апеляційна інстанція встановила, що протиправна поведінка відповідача, як підрядника за Контрактом № 363, полягає у неналежному виконанні будівельних робіт на об`єкті, а саме не відповідності їх  вимогам п.п. 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), що встановлено висновком експертного дослідження. 
Розмір збитків, що був завданий власнику об`єкта та відшкодований позивачем підтверджується висновком експерта №43/37/14 від 18.12.2014 за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/5154/14 та сплаченими згідно платіжного доручення № 757 від 05.10.2016 на користь ТОВ "Інфіко-Холдінг" коштами в загальній сумі 1  107  889,93 грн з призначенням платежу: оплата згідно рішення Господарського суду міста Києва у справі 910/18279/15. 
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками, завданими позивачу доведений обставинами та фактами встановленими рішеннями Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14 та від 17.03.2016 у справі № 910/18279/15, а також висновком експерта №43/37/14 від 18.12.2014, що полягає в завданні майнової шкоди власнику об`єкта, яка відшкодована позивачем як генеральним-замовником, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем обов`язків за Контрактом № 363 з будівництва  в частині виконання будівельних робіт з влаштування покрівлі об`єкту.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем належними засобами доказування в порядку ст. 74 ГПК України доведено наявність усього складу цивільного правопорушення, як необхідної передумови для відшкодування збитків. Відсутність вини відповідача в настанні збитків апелянтом ані під час вирішення справи місцевим господарським судом, ані під час перегляду справи в апеляційному порядку  не доведено.
Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог про стягнення з ПАТ "Домобудівний комбінат №4" збитків в сумі 1 086 166,60 грн.
Відносно поданої відповідачем заяви про застосування наслідків спливу строку позовної давності судова колегія зазначає таке.
Відповідно до ст. 256 ЦК України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Статтею 267 ЦК України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Згідно ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).
Визначення початкового моменту перебігу позовної давності має визначальне значення, оскільки від цього залежить правильність обчислення позовної давності і наявність підстав для захисту порушеного права чи у відмові в такому захисті з підстав пропуску позовної давності.
Аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися" дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язок особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо (постанова Верховного Суду України від 16.11.2016 р. у справі №6-2469цс16).
Отже позивач повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого права, що випливає із загального правила, встановленого ст. 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 904/300/18, а також постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.11.2019 у справі № 914/32224/16.
Беручи до уваги те, що предметом позову у даній справі є вимоги позивача про стягнення збитків у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем договірних зобов`язань, право вимоги на яке виникло у позивача після відшкодування замовнику будівництва вартості відновлювальних робіт, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що початком перебігу строку позовної давності слід вважати 06.10.2016 - перерахування позивачем згідно платіжного доручення № 757 від 05.10.2016 суми збитків, стягнутих за судовим рішенням у справі № 910/18279/15.  
Доводи апелянта про те, що строк позовної давності слід обраховувати з дати закінчення будівництва та прийняття в експлуатацію (17.08.2010) відхиляються апеляційною інстанцією, оскільки обставини неналежного виконання відповідачем договірних зобов`язань встановлені за результатами проведення експертного дослідження та прийняття судового рішення про стягнення з ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" збитків у справі № 910/18279/15.    
Таким чином, враховуючи дату звернення позивача до суду з даним позовом (січень 2017) та дату початку перебігу строку позовної давності у даній справа, про що викладено вище у цій постанові, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що строк позовної давності позивачем не пропущено, а тому підстави для застосування наслідків спливу строку позовної давності у даній справі відсутні.
Доводи апеляційної скарги про те, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки не відповідають встановленим обставинам справи, а також  те, що його прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, без дослідження усіх доказів, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку. 
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.   
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №  910/1309/17 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.  
Апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат №4" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 підлягає залишенню без задоволення. 
Судові збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п.  1 ч.  1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний   апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1.          Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат №4" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/1309/17 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 у справі №910/1309/17 залишити без змін.
3.          Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Приватне акціонерне товариство "Домобудівний комбінат №4".
4.          Справу №910/1309/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                С.І. Буравльов

Повний текст постанови складено 18.06.2021