ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2021 року м.Херсон

Номер справи: 766/14073/20
Номер провадження: 22-ц/819/770/21

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого (суддя-доповідач)        Ігнатенко П.Я.,
суддів:                                Воронцової Л.П.,
                                       Полікарпової О.М.,
за участю секретаря                        Литвиненка В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Хараїм Ольги Валеріївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Кузьміної О.І. від 01 лютого 2021  року у справі за позовом ОСОБА_1 до підприємства об`єднання громадян «Херсонське учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
У вересні 2020 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, посилаючись на те, що наказом від 20.07.2020 року незаконно був звільнений з посади завідувача клубу підприємства відповідача, у зв`язку з прогулом без поважних причин за п.4 ст. 40 КЗпП України. Зазначає, що в зв`язку з погіршенням здоров`я в умовах карантину, з метою уникнення контактування з оточуючими, прийняв рішення про самоізоляцію, з цією метою написав заяву на відпустку з 01.06.2020 по 30.06.2020, відвідав підприємство, щоб особисто подати заяву до канцелярії, залишив заяву на столі секретаря. Звертався в лікарню, почав лікування. 05.06.2020 відчувши незначне покращення самопочуття направив поштою заяву про відпустку. 19.06.2020 після повторного відвідування лікарні, видано довідку про відсутність будь-якої інфекційної хвороби. Після 01.07.2020 року залишився вдома в зв`язку з карантином. Оскільки звільнення є незаконним, без відібрання письмових пояснень, без згоди профспілкового комітету просить визнати протиправним та скасувати наказ директора підприємства №18-п від 20.07.2020 року, поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Адвокат Хараїм Ольга Валеріївна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 в апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Звертає увагу суду на те, що законом гарантовано захист порушеного права. Судом першої інстанції не було повністю досліджено і всебічно з`ясовано обставини, на які сторони посилаються. Звільнення можливе лише з дотриманням процедури. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що позивач є інвалідом 1 групи рухається виключно з допомогою поводиря чи палиці. В його обов`язки входить лише керувати діями підлеглих, координувати їх дії, однак він фізично не може встановлювати та налаштовувати музичну апаратуру на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » , куди направив його керівник відповідача. Інвалидам 1 та 2 групи на підприємстві встановлено одноденний робочий тиждень в понеділок із скороченим робочим днем 3,6 годин, а позивач був відряджений до бази відпочинку з 01.06.2020 року із щоденним виконанням обов`язків до завершення літнього сезону. Підприємство визнає факт подачі заяви про відпустку, а тому немає необхідності доводити її подачу та поважність причин відсутності на роботі. Окрім того, позивач звільнений без згоди первинної профспілкової організації, членом якої він є та обраний його головою, що підтверджується записами в трудовій книжці (п. 18) та копією наказу від 27.01.2015 року про обрання на п`ять років. Позивач є керівником профспілкової організації, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Просить взяти до уваги, що звільнення керівника профспілкової організації можливе лише за попередньою згодою виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу.
У відзиві адвокатське об`єднання «АДВАГО» в особі Кравцова Сергія Ігоровича, який діє в інтересах відповідача підприємства об`єднання громадян «Херсонське учбово-виробниче підприємство українського товариства сліпих» просять не брати до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі та залишити її без задоволення. Просить взяти до уваги, що позивач неодноразово порушував трудову дисципліну, притягався до відповідальності. Наказ про встановлення скороченого робочого тижня також передбачав, що у випадках, коли по заявці замовника робота буде надана в інші дні тижня або місяця, робочими днями слід вважати будь-які дні тижня чи місяця за підсумком яких буде витриманий баланс робочого часу. Також передбачено, що у випадку необхідності працівників може бути задіяно у робочому процесі з відповідною оплатою праці. Отже відрядження на базу відпочинку «Маяк» є законним і наказ про відрядження не оспорюється. Окрім того, позивач працює керівником клубу, організовує тематичні та танцювальні вечори, висувався на посаду директора підприємства, вів досить активну трудову діяльність, що підтверджується актами перевірки виконання колективного договору та кількістю проведених культурно-розважальних заходів. Отже позивач може виконувати обов`язки самостійно без поводиря. 
З приводу подачі заяви про відпустку пояснив, що 01.06.2020 року на роботу не вийшов, у відрядження не поїхав, до 09.06.2020 року ОСОБА_1 не виходив на роботу, причини не повідомляв, був відсутній без поважних причин. 09.06.2020 року поштою на підприємство надійшла заява, в якій він просить надати відпустку в зв`язку з хворобою, однак підтвердження хвороби не надано до тепер, не підтверджує це і наявна в матеріалах справи довідка від 19.06.2020 року на ім`я ОСОБА_1 про те, що за його адресою очагів інфекції не зареєстровано, оскільки це не підтверджує ні факт хвороби, ні факт вилікування. Окрім того, відпустка ОСОБА_1 не була надана, підстав не виходити на роботу у нього не було.
Також звертає увагу суду на те, що п`ятирічна каденція обрання позивача керівником профспілкової організації закінчилась (строк обрання закінчився 27.01.2020 року), а тому адміністрація не зверталась до профспілкового комітету для отримання згоди на звільнення. Просить залишити рішення суду без змін.
Адвокат визнав, що є порушення процедури звільнення позивача. Разом з тим, позивачем порушено строк позовної давності і в суді першої інстанції це не спростовано, про поновлення строку позовної давності не заявлено.
В ході апеляційного розгляду адвокат Хараїм О.В. та ОСОБА_1 підтримали апеляційну скаргу, просять її задовольнити, посилаючись на незаконність звільнення. З приводу порушення строку позовної давності пояснили, що не можуть точно вказати коли позивачу вручено трудову книжку, однак відомості про дату отримання трудової книжки не оспорювались та клопотання про поновлення строку ними не заявлено. Просять задовольнити позовні вимоги врахувавши, що позивач є інвалідом першої групи, у першому судовому засіданні приймав участь без адвоката, а потім на це не звернув уваги. Просять відновити справедливість.
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Пунктом четвертим частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строкуйого чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, у пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.
Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.
Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 4 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Тобто до порядку застосування дисциплінарного стягнення встановлені такі обов`язкові вимоги: виявлення дисциплінарного проступку; отримання від порушника письмового пояснення; додержання строків накладення дисциплінарного стягнення - один місяць із дня виявлення дисциплінарного проступку і шість місяців із дня його вчинення працівником; видання власником наказу чи розпорядження про застосування дисциплінарного стягнення; доведення наказу (розпорядження) під розписку до відома працівника.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу №13-П від 29.05.2020 року «Про організацію заходів на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в зв`язку з відкриттям літнього оздоровчого сезону 2020 року на базі відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » прийнято рішення про відрядження завідуючого клубом ОСОБА_1 з 01.06.2020 року та до завершення літнього сезону відпочинку на б/в «Маяк» для підготовки літнього клубу, встановлення музичної апаратури і музичного оформлення та проведення вечорів-відпочинку (а.с.49).
Згідно акта від 29.05.2020 року ОСОБА_1 відмовився підписувати вказаний вище наказ про його відрядження. З даним наказом був ознайомлений під час зборів трудового колективу (а.с.50).
Згідно доповідної заступника директора із соціальних питань ОСОБА_2 від 02.06.2020 року ОСОБА_1 не з`явився на підприємство для відрядження його на базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». В зв`язку з чим, наказом 15-П від 02.06.2020 року йому винесено догану за порушення трудової дисципліни (а.с.51-52). 
05.06.2020 року на підприємство відповідача поштовим відправленням направлена заява ОСОБА_1 на відпустку за свій рахунок з 01.06.2020 року по 30.06.2020 року у зв`язку з респіраторним захворюванням сім`ї (а.с.15-16).
Представник відповідача визнає факт надходження заяви на підприємство.
Разом з тим, позивачем не доведено, а судом не встановлено видача наказу та надання відпустки позивачу за свій рахунок.
Наказом№18-П від 20.07.2020 року позивача звільнено з 20.07.2020 року з посади завідувача клубом ПОГ «Херсонського УВП УТОС» в зв`язку з прогулом без поважних причин, п.4 ст40 КЗпП України.
Зі змісту наказу вбачається, що 01.06.2020 року та до дня видачі наказу завідуючий клубом ОСОБА_1 так і не з`явився до виконання своєї роботи, про що свідчать доповідні записки та акти про порушення трудової дисципліни. 
В наказі також зазначено, що ОСОБА_1 подав заяву на відпустку за свій рахунок з 01.06.2020 року по 30.06.2020 року посилаючись на те, що він хворіє, але до цього часу так і не надав ніяких підтверджуючих документів (а.с.53-54).
Судом першої інстанції встановлено, що належних та допустимих доказів того, що позивач був відсутній на робочому місці з поважних причин, та що ці обставини були доведені ним роботодавцю до відома, матеріли справи не містять. Правомірність відсутності позивача на роботі не доведено, а судом не встановлено.
Разом з тим, згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті  41 цього Кодексу, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до пункту 10 частини другої статті 247 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі організації надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом.
Пунктом 10 частини першої статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі Закон) передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.
Згідно ч.3 ст. 41 Закону звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації, його керівників, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є , а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки.
Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада    1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.
Згідно наказу 312-П від 27.01.2015 року дозволено ОСОБА_1 – завідувачу клубом з 27.01.2015 року по 26.01.2020 року виконання обов`язків не звільненого Голови профспілкової організації ПОГ «Херсонське УВП УТОС», згідно виборчої профспілкової конференції №1 від 27.01.2015 року терміном на п`ять років. (а.с.55).
Разом з тим, в детальній інформації про юридичну особу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на офіційному сайті Міністерства юстиції України в розділі керівник Первнинної профспілкової організації підприємства об`єднання громадян «Херсонське учбово-виробниче підприємство українського товариства сліпих» зазначено ОСОБА_1 (а.с.81).
Згідно статуту профспілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України, зареєстрованого Міністерством юстиції України 28.01.2000 р. свідоцтво №1318 (далі Статут) термін повноважень продовжується вищим за рівнем виборним органом профспілки не більше, ніж на один рік (ст..20).
Відповідно до вимог ст. 25 Статуту постановою Президії ЦК Профспілки працівників житлово-комунального господарства промисловості, побутового обслуговування населення України від 25.03.2020 року продовжено 5-річний термін проведення звітів і виборів в первинних, об`єднаних первинних, міських, обласних організаціях Профспілки до зняття обмежень державними органами влади на проведення масових заходів (а.с.181). 
Згідно повідомлення вищестоящого органу профспілки станом на момент звільнення 20.07.2020 року з займаної посади ОСОБА_1 , - голови первинної профспілкової організації ПОГ «Херсонське УВП УТОС», до Херсонської обласної організації профспілки клопотання про надання згоди на звільнення не надходило (а.с.112).
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо статусу ОСОБА_1 на момент звільнення. З матеріалів справи вбачається, що позивач після закінчення строку обрання, тобто після 27.01.2020 року та на момент звільнення виконував обов`язки голови профспілкового комітету. 
Згідно вимог Закону при звільненні членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації, його керівників, крім додержання загального порядку, необхідна попередня згода виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки. Зазначені вимоги Закону відповідачем дотримано не було.
Таким чином, ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин наведені вище норми матеріального права та дійшов помилкового висновку про те, що при звільненні позивача із займаної посади за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України дотримано вимоги чинного трудового законодавства України.
Разом з тим, статтею 233 КЗпП України передбачено строки звернення до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за вирішенням трудових спорів. Частиною першою зазначеної статті передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих у пункті 4 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 встановлені статтями 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.
Якщо строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.
З матеріалів справи вбачається та сторонами не оспорюється, що копію наказу про звільнення, а також трудову книжку із записом про звільнення позивач отримав 24 липня 2020 року (а.с.35-36), а отже, враховуючи місячний строк звернення позивач мав звернутись до суду з позовом про поновлення на роботі до 25 серпня 2020 року.
Позивач направив поштовим відправленням на адресу суду, тобто звернувся з вказаним позовом до суду 29 серпня 2020 року та зазначив, що строк звернення до суду ним не пропущений, про поновлення строку не заявляв (а.с.22).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про пропуск позивачем встановленого статтею 233 КЗпП України строку звернення до суду. Суд відмовляє у задоволенні позову в зв`язку з пропуском строку позовної давності лише у разі встановлення обґрунтованості позовних вимог.
Встановивши порушення процедури звільнення позивача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині, слід вважати , що відмовлено у задоволенні позову в зв`язку з пропуском строку позовної давності.
На підставі викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду про відмову у задоволенні позову – зміні в мотивувальній частині, виклавши її в редакції цієї постанови. В задоволенні позову ОСОБА_1 до підприємства об`єднання громадян «Херсонське учбово-виробниче підприємство Українського товариства сліпих» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- відмовити в зв`язку з пропуском строку позовної давності.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Хараїм Ольги Валеріївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити частково. 
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 01 лютого 2021  року в мотивувальній частині змінити, виклавши її в редакції цієї постанови. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах - Верховного Суду.

Дата складення повного судового рішення 31 травня 2021 року.

Головуючий                                                                         П.Я.Ігнатенко

Судді:                                                                                 Л.П.Воронцова

                                                                           О.М.Полікарпова