Номер провадження: 33/813/531/21
Номер справи місцевого суду: 522/1628/21 
Головуючий у першій інстанції Науменко  А.В. 
Доповідач Журавльов О. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Журавльова О.Г., за участі секретаря судового засідання Янковської Ю.Л., особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , її представника - адвоката Баєнко Я.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через її представника - адвоката Баєнко Я.В. на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року відносно:

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , головного бухгалтера - начальника відділу фінансового та правового забезпечення Департаменту культури та туризму Одеської міської ради,

- про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 25 500 грн. Стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп.
Відповідно до протоколу № 15-0013/2021/пр від 22 січня 2021 року, при здійсненні моніторингу закупівлі відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», проведеної Департаментом культури та туризму Одеської міської ради, підпорядкованого Одеській міській раді, процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 79950000- 8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (Послуги з організації та проведення святкового Гала - концерту до 226 річниці від дня заснування міста Одеси за оригінальним сценарієм) (інформація розмішена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID: UA-2020-07-29-009314-c), знаходиться за адресою: 65026. місто Одеса, вул. Катерининська. будинок 14. Висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.08.2020 № 339.
Виявлено порушення законодавства про закупівлі: невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до законодавства, а саме Замовник на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, шо подані учасником у тендерній пропозиції (кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону) та на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 як таку, шо не відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
Згідно рішення уповноваженої особи від 17.08.2020 б/н тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації та її визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:
- підпунктом 5.1.1 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам. встановленим статтею 17 Закону» Замовником вимагається надання учасником довідки, складеної в довільній формі. про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, шо дозволить учаснику, у разі укладання з ним договору, виконати договірні умови щодо надання послуг згідно предмету закупівлі. Проте учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано інформацію щодо переліку обладнання, зазначеного у довідці учасника про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, шо не відповідає вимогам додатку 1 до тендерної документації «Специфікація щодо предмету закупівлі», тобто учасником надано інформацію щодо частини обладнання не у повному обсязі, а саме:
- TW AUDIO VERA 20 згідно довідки в наявності в учасника у кількості 1 одиниці, проте у додатку 1 до тендерної документації зазначається 16 одиниць;
- TW AUDIO VERA S32 згідно довідки в наявності в учасника у кількості 1 одиниці, проте у додатку 1 до тендерної документації зазначається 12 одиниць;
- TW AUDIO SYSRACK3-X згідно довідки в наявності в учасника у кількості 1 одиниці, проте у додатку 1 до тендерної документації зазначається 4 одиниці;
- комплект SHURE UHF-R UR24 Beta58 згідно довідки в наявності в учасника у кількості 5 одиниць, проте у додатку 1 до тендерної документації зазначається 12 одиниць;
- Clay Раку k 10 A LEDA згідно довідки в наявності в учасника у кількості 10 одиниць, проте у додатку 1 до тендерної документації зазначається 30 одиниць;
- Прожектор PAR-64 RGBW згідно довідки в наявності в учасника у кількості 10 одиниць, проте у додатку 1 до тендерної документації зазначається 50 одиниць.
Інформація щодо іншого обладнання, зазначеного додатку 1 до тендерної документації «Специфікація щодо предмету закупівлі» (розділи «Сценічна конструкція», «Відео-трансляція (добір-аутсорс)». «Додаткове обладнання». «Інші витрати». «Звукове обладнання основна сцена», «Забезпечення технічного райдеру», «Звукове обладнання лінія затримки сходи середина». «Звукове обладнання лінія затримки біля Дюка», «Світлове обладнання», «Електростанція») у довідці учасника про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій відсутня.
Отже, Замовник на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, шо подані Учасником у тендерній пропозиції (кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону) та на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 як таку, шо не відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.
При цьому, відповідно до частини першої статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.
Згідно відповіді Замовника від 15.10.2020 № 01-16/239 (вх. від 19.10.2020 № 151500-15-3424-20) на запит про отримання інформації від 09.10.2020 № 151531-15/5138-2020 відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є уповноважена особа Замовника - ОСОБА_1 згідно рішення уповноваженої особи від 17.08.2020 б/н, яка прийняла рішення про визначення переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_2 ,чим було порушено пункт 1 частини першої статті 31 Закону.
Дії ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

17.03.2021 року не погодившись з прийнятою постановою ОСОБА_1 через представника - адвоката Баєнко Я.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року, провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що:

-судом були неповно з`ясовані обставини справи, суд припустився формального розгляду справи;
-ОСОБА_1 не була повідомленою належним чином про дату, час та місце слухання справи, тому була позбавлена права на судовий захист;
-постанову про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 фактично було ухвалено 10.03.2021, оскільки це підтверджується відповідною відміткою на сайті ЄДРСР;
-станом на час складання протоколу та розгляду справи у суді договір, укладений на підставі тендерної закупівлі вже був виконаним;
-суд першої інстанції не дав оцінку іншим доказам, що містяться в матеріалах адміністративної справи, крім протоколу.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 вину свою визнала та пояснила, що нею як уповноваженою особою тендерного комітету було допущено технічні помилки, які призвели до виникнення неточностей в документації на сайті Прозоро.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Баєнко Я.В. підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.
Представник Південного офісу Держаудитслужби в судове засідання повторно не з`явився, при цьому був сповіщеним належним чином про дату час та місце розгляду справи, жодних заяв про відкладення розгляду справи до суду не надав.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікації дій ОСОБА_1 апелянтом не оскаржується, апеляційний суд не переглядає постанову суду першої інстанції в цей частині та вважає, що дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Одночасно, вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 23, 33 КУпАП, в силу яких стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого правопорушення орган, посадова особа, уповноважені вирішувати справу, можуть звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року), Європейський суд з прав людини вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання (вилучення спеціального права) вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.
Міністерство юстиції України листом № 8887/4408-33-18/11.2.2 від 06.03.2018 року «Щодо надання роз`яснення поняття малозначності вчиненого правопорушення» роз`яснює, що чинними нормами КУпАП не визначається поняття малозначності вчиненого правопорушення та виключного переліку діянь, які можуть вважатися малозначними. Орган (посадова особа), уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення, звільняє правопорушника від адміністративної відповідальності в кожному випадку окремо, зважаючи на характер вчинюваного діяння та обставини справи.
В судовому засіданні апеляційного суду була надана оцінка характеризуючім матеріалам відносно особи ОСОБА_1 . 
Так, згідно характеристики від 21.05.2021 року,  ОСОБА_1  займає посаду начальника відділу - головного бухгалтера відділу фінансового та правового забезпечення департаменту культури та туризму Одеської міської ради. Має наступні винагороди: почесна грамота виконавчого комітету Одеської міської ради №400 від 26.11.2015 року; почесна відзнака Одеського міського голови «Подяка» №1029 від 25.11.2020 року. Наказом №43 від 24.12.2019 ОСОБА_1 призначена уповноваженою особою за проведення процедур закупівлі, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
ОСОБА_1 на займаній посаді організовує роботу з ведення бухгалтерського обліку та забезпечує виконання завдань, покладених на бухгалтерську службу, погоджує проекти договорів (контрактів). Здійснює контроль за дотриманням вимог чинного законодавства департаментом, підвідомчими комунальними підприємствами, установами та організаціями, у тому числі шляхом проведення перевірок за дорученням директора. З січня 2019 року регулярно приймає участь в організації та проведенні перевірки стану бухгалтерського обліку та звітності у бухгалтерських службах бюджетних установ, які підпорядковані департаменту культури та туризму Одеської міської ради.
Здійснює контроль за: - відображенням у бухгалтерському обліку всіх господарських операцій, що проводяться департаментом культури та туризму Одеської міської ради;- дотриманням вимог законодавства щодо списання (передачі) рухомого та нерухомого майна; - проведення розрахунків при здійсненні оплати товарів, робіт та послуг, відповідністю перерахованих коштів обсягам виконаних робіт, придбаних товарів чи наданих послуг згідно з умовами укладених договорів; - додержанням вимог законодавства під час здійснення попередньої оплати товарів, робіт та послуг у разі їх закупівлі за бюджетні кошти;- оформленням матеріалів щодо нестачі, - розробленням та здійсненням заходів щодо дотримання та підвищення рівня фінансово-бюджетної дисципліни працівників відділу; - усуненням порушень і недоліків, виявлених під час контрольних заходів, проведених державними органами.
Виступаючи в якості уповноваженої особи Департаменту відповідальною за організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель зарекомендувала себе в якості висококваліфікованого професіонала. З приводу цього та інших напрямків діяльності не притягалася ані до дисциплінарної, ані до адміністративної відповідальності.
За час своєї роботи на посаді начальника відділу-головного бухгалтера відділу фінансового та правового забезпечення ОСОБА_1 проявила себе як дисциплінований, надійний, здібний, відповідальний, досвідчений та вимогливий керівник відділу. Постійно удосконалює форми та методи роботи свого відділу. Завжди сумлінно ставиться до своїх посадових обов`язків.
Згідно витягів з протоколів засідання Комісії з оцінки виконання ОСОБА_1 своїх повноважень управління Державної казначейської служби України у м. Одесі від 27.04.2021, 28.04.2021, 29.04.2021, 30.04.2021, ОСОБА_1 (до шлюбу ОСОБА_3 ) протягом 2014 - 2020 років виконувала свої повноваження та посадові обов`язки з позитивною оцінкою, що складає 100 % від загальної кількості балів.
Враховуючи особу притягуваної до адміністративної відповідальності, те що ОСОБА_1 раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, вину визнала, шкоду від вчиненого нею правопорушення суспільним та державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, не завдано, апеляційний суд приходить до висновку про малозначність вчиненого нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за даною статтею, оголосивши усне зауваження та закриття провадження у справі. 
На думку суду апеляційної інстанції, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Баєнко Я.В. підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова судді першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 7, 22, 36, 44-3, 283-285, 294 КУпАП, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Баєнко Я.В. - задовольнити частково.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП в частині накладення стягнення - змінити.
Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та обмежитись усним зауваженням.
В іншій частині постанову суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 
Суддя Одеського апеляційного суду                       О.Г. Журавльов