ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 травня 2021 року 	 	справа № 280/5194/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі №280/5194/20 (суддя Максименко Л.Я., повний текст рішення складено 20.11.2020) за адміністративним позовом Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Руф Білдинг» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради  (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач), який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 20.07.2020 за результатами моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3)”, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року позовні вимоги було задоволено, суд визнав протиправним та скасував оскаржений висновок відповідача.
З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатами аналізу відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації встановлено, що в порушення вимог 9 ст.26 Закону України “Про публічні закупівлі” замовником, позивачем у справі, не було надано можливості ТОВ “РУФ БІЛДИНГ” шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, які б підтвердили кваліфікаційний критерій. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: “Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3)”, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а є правомірним, інформація, викладена в ньому, є достовірною, та такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель. Відповідач вважає, що у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для скасування оскарженого висновку. 
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що суд повно встановив обставини справи, дав їм належну оцінку та оцінку доказам, що подавалися сторонами, і прийняв законне рішення. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції, на думку позивача, відсутні.
        Представник відповідача у судовому засіданні прохав суд задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  у повному обсязі.
        Представник позивача просив відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши представників сторін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню,  враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що 20.07.2020 року Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3)”, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а, яким встановлено порушення Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (далі - Замовник) законодавства, в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
Так, під час моніторингу було встановлено, що Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ “РУФ БІЛДИНГ” (далі - Учасник) без урахування вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з не підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Учасником подано два договори на виконання робіт з реконструкції та надання послуг з поточного ремонту, які не відповідають предмету закупівлі капітальний ремонт.
Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ “РУФ БІЛДИНГ” або заходів, передбачених частиною першою статті 32 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, тому звернувся до суду з позовом про його скасування.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності тверджень відповідача про допущені порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, наведені у Висновку, та задовольнив позовні вимоги.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.  
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015р. № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
На підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 17.07.2020 № 149 проведено моніторинг процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3)”, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а.
Оцінюючи доводи відповідача щодо допущених позивачем порушень вимог ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, слід зазначити наступне. 
Положеннями п. 29 ч.1 ст.1 Закону України № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Приписами ч.ч. 1, 3  ст. 16 вказаного Закону  встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII).
Згідно з п. п. 2, 3 ч. 2  ст. 22 Закону України № 922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. 
Вимогами ч.3 ст.18 Закону України №922-VIII  встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до ч.ч. 1, 4  ст. 28 Закону України № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі           є “Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригуванняя 3)” (код ДК 021:2015 - 45453000-7-капітальний ремонт і реставрація).
Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України “Єдиний закупівельний словник” ДК 021:2015, що відповідає вимогам розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого   наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454   та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578.
В якості кваліфікаційних критеріїв п. 5.3 Тендерної документації визначено: наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).  
На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору Товариство з обмеженою відповідальністю “РУФ БІЛДИНГ” надало договори на виконання поточного ремонту та реконструкції, що охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника” ДК 021:2015 кодами “45410000-4”, “45440000-4” та “45454000-7”, тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт, так і за кодом ДК 021:2015 (неспівпадали четверта (при поточному ремонті) та п`ята (при реконструкції) цифри коду).
   Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.
Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.
Виходячи зі змісту розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого   наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454   та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578 для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п`яту цифру Єдиного закупівельного словника, оскільки саме перші п`ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.
Необхідність врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів на підтвердження наявності відповідного досвіду підтверджено в постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 826/11824/17, а також від 05 березня 2020 у справі № 640/10448/19.
Частиною першої   статті 31 Закону №922-VII   передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим   статтею 16   цього Закону та/або наявні підстави, встановлені   частиною першою   статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим   частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з  частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в  частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог  частини другої   статті 28 цього Закону;
З наведених норм можливо дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.
У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.
Ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю “РУФ БІЛДИНГ” аналогічних договорів відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015- 45453000-7-капітальний ремонт і реставрація) предмета закупівлі є законною підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Відповідач в оскаржуваному висновку посилається на незастосування позивачем положень ч. 16  ст.29 Закону № 922-VIII.
Відповідно до ч.16  ст.29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до  статті 16   цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Фактично між сторонами спірним постало питання щодо тлумачення терміну “невідповідність” в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.
Невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям та не виправлення  виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника. 
Невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям. 
В даному випадку, мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям.
Відтак, для застосування Замовником процедури закупівлі положень ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIIІ не було підстав. 
 Враховуючи вище викладене, можливо стверджувати, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкових висновків про недотримання вимог законодавства про закупівлі.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних  висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.
Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
           Апеляційну скаргу скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області  - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 280/5194/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 20.05.2021р., повний текст постанови складено 28.05.2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак