Постанова
Іменем України
 
30 березня 2021 року  
м. Київ
справа № 132/3954/18 
провадження № 51-1260км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
засудженого засудженого захисника | ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019 року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року, а також захисника ОСОБА_9 на вирок цього апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Калинівки Вінницької області,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тетрі-Цкаро Республіки Грузія,  жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
Обставини справи
1.  Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019 року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
–   ОСОБА_6 – за частиною  2 статті 307 КК на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, за частиною 2 статті 309 КК на строк 3 роки, за частиною 3 статті 185 КК на строк 4 роки і на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна;
–   ОСОБА_7 – за частиною 3 статті 185 КК на строк 4 роки і на підставі статті 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 2 по 6 серпня 2018 року з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі.
2.  За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що:
– 19 травня 2018 року в період з 20:00 до 22:00, проникнувши до будинку на АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 таємно викрали належні ОСОБА_10 електроінструменти на загальну суму 2510,30 грн;  
– 1 червня 2018 року о 13:00 поблизу кафе «Лагоміні» у м. Калинівці Вінницької області ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб –канабіс загальною масою 3,25 г (у перерахунку на суху речовину);
– 2 серпня 2018 року о 11:17 на вул. Островського в  м. Калинівці ОСОБА_6 повторно збув ОСОБА_11 за 300 грн канабіс загальною масою 3,19 г (у перерахунку на суху речовину);
– цього ж дня ОСОБА_6 в автомобілі «Renault Laguna» незаконно перевозив з метою збутуканабіс загальною масою 28,10 г (у перерахунку на суху речовину);
– 2 серпня 2018 року о 17:30 при проведенні обшуку на АДРЕСА_2 правоохоронцями було вилучено 16,28 г канабісу, який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту. 
3.  Вінницький апеляційний суд ухвалою від 29 січня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, зарахував йому у строк покарання попереднє ув`язнення з 2 по 6 серпня 2018 року та з 11 жовтня 2019 року по 29 січня 2020 року з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі, строк відбування покарання вирішив обчислювати з 29 січня 2020 року.
Стосовно ОСОБА_7 . Вінницький апеляційний суд 29 січня 2020 року за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду і постановив свій вирок, яким призначив засудженому за частиною 3 статті 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок суду першої інстанції щодо вказаних осіб було залишено без змін.
Вимоги і доводи в касаційній скарзі 
4.  Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі з доповненнями просить, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
5.  Він стверджує, що всупереч презумпції невинуватості, приписам статті 94 КПК суд не дав належної оцінки зібраним доказам, не перевірив законності контрольованої закупки й необґрунтовано визнав його винним у вчиненні інкримінованих слідчими органами злочинів. 
6.  Засуджений вважає, що в основу обвинувального вироку було покладено неналежні та недопустимі докази, отримані з істотним порушенням норм процесуального закону, а саме:
–  матеріали контрольованих закупок, оскільки вони не містять фіксації продажу наркотичних засобів;
–  протокол огляду автомобіля від 02 серпня 2018 року, оскільки дозвіл на огляд він написав будучи затриманим, під тиском поліції, слідчу дію проведено без адвоката, доступ до салону був вільний, а крім того, не встановлено, що транспортний засіб належить саме йому; 
–  протокол обшуку житла від 02 серпня 2018 року, оскільки слідчу дію проведено без захисника;
–  результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж, оскільки не доведено, що мобільний телефон з відповідним номером, вилучений у ході обшуку автомобіля 17 серпня 2018 року, належить ОСОБА_6 ;
–  показання свідків, які раніше купували наркотичні засоби, оскільки вони не були очевидцями інкримінованих подій.
7.  Крім того, на думку скаржника, слідчий мав призначити фоноскопічну експертизу для ідентифікації голосу, зафіксованого в ході негласних слідчих дій, а також психіатричну експертизу засудженого для встановлення його осудності.
8.  На переконання скаржника, апеляційний суд належно не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту і постановив ухвалу, яка не відповідає статтям 370, 419 вказаного Кодексу. 
9.  Захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо   ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у цьому суді. 
10.  Вона стверджує, що наявними у справі доказами не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки. Вказує на те, що потерпілий ОСОБА_10 не надав документів на викрадені електроприлади, а також не підтвердив права власності на будинок, де відбулась крадіжка. 
11.  На думку захисника, суд апеляційної інстанції не дотримався приписів статті 404 КПК, здійснив розгляд формально й неповно, безпосередньо не дослідив усіх доказів і даних про особу засудженого, всупереч вимогам статей 50, 65 КК дійшов необґрунтованого висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
12.  На касаційні скарги прокурором подано заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, він зазначає про неспроможність доводів сторони захисту та законність постановлених щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судових рішень.
Позиції  учасників судового провадження

13.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
14.  Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали свою скаргу в повному обсязі, просили її задовольнити.
15. Засуджений ОСОБА_7 підтримав скаргу свого захисника. 
16.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту. 
Оцінка Суду

17.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги належить залишити без задоволення з огляду на таке.
18.  Згідно із частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього ж Кодексу. 
19.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
20.  Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо засудження  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  за частиною 3 статті 185 КК

21.  У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні крадіжки підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
22.  В основу обвинувального вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання допитаних у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про обставини крадіжки та спілкування з ОСОБА_7 щодо повернення викраденого майна, свідка ОСОБА_12 , який придбав електроінструменти в  ОСОБА_6 через  ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила, що інструменти належать потерпілому. Також суд оцінив наявні у справі інші докази, зокрема результати негласних слідчих дій, де були зафіксовані розмови між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 щодо крадіжки, а також протоколи слідчих дій, зміст яких детально відображено у вироку.
23.  Відсутність у потерпілого документів, що підтверджують його право власності на домоволодіння та  електроінструменти, не спростовує факту крадіжки за встановлених судом обставин.
24.  Отже, доводи, наведені в касаційній скарзі, не дають підстав ставити під сумнів висновок судів попередніх інстанцій щодо доведеності винуватості обох засуджених у викраденні за попередньою змовою чужого майна, поєднаному з проникненням. 
Щодо справедливості призначеного   ОСОБА_7  покарання.

25.  Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення щодо ОСОБА_7 загальних засад призначення покарання, то вони, на думку Суду, є безпідставними.
26.  Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
27.  Ухвалюючи свій вирок у частині призначення покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й усі інші обставини, які мають правове значення, і дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом положень статті 75 КК, що призвело до м`якості заходу примусу, незабезпечення досягнення його мети. 
28.  Апеляційний суд виходив із того, що засуджений скоїв злочин, який відповідно до статті 12 КК є тяжким. Водночас суд врахував, що ОСОБА_7 у вчиненому не розкаявся, шкоду потерпілому не відшкодував, негативно характеризується  за місцем проживання, неодноразово притягувався до адміністративної  відповідальності, ухиляється від утримання своєї неповнолітньої  дитини, оскільки має заборгованість по аліментам. Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером установлених конкретних дій винного, апеляційний суд визнав неможливим досягти мети попередження вчинення нових злочинів й виправлення засудженого без ізоляції його від суспільства.
29.  Аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного засудженому за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника не наведено. 
30.  Таким чином, Суд вважає, що апеляційний суд не порушив вимог статей 50, 65 КК, а призначене засудженому покарання відповідає визначеним законом загальним засадам. 
Щодо засудження ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК

31.  У касаційній скарзі засуджений переважно посилається на неповноту судового розгляду і просить дати іншу оцінку доказам у справі, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, проте ці обставини не є предметом перевірки касаційного суду.
32.  Зокрема, доводи засудженого про те, що відеозаписом контрольної закупки не зафіксовано факту збуту наркотичної речовини, а на аудіозаписах за результатами НСРД — не його голос, не можуть бути розглянуті Судом, оскільки вони стосуються оцінки достовірності цих доказів. 
33.  Разом із тим Суд погоджується з обґрунтуванням допустимості результатів оперативних закупок, наведеним судом першої інстанції у вироку. Контрольовані закупки наркотичних засобів проводились на підставі постанови прокурора з дотриманням вимог статті 271 КПК.  Порушень вимог статті 252 КПК під час фіксації негласних слідчих дій не встановлено. Результати слідчих дій були зафіксовані у відповідних протоколах з додатками, які пояснюють його зміст. Покупець та поняті в судовому засіданні  підтвердили обставини проведення слідчих дій. У силу специфічності методики і тактики проведення контролю за вчиненням злочину поняті не могли бути безпосередніми очевидцями купівлі-продажу наркотичних засобів, а незастосування відеоконтролю не є підставою для визнання цих доказів недопустимими.
34.  Стосовно фоноскопічної експертизи для ідентифікації голосу ОСОБА_6 , то її проведення не є обов`язковим відповідно до частини 2 статті 242 КПК. Як свідчать матеріали справи, той факт, що саме ОСОБА_6 розмовляв з абонентського номеру НОМЕР_1 суд встановив на підставі показань кількох свідків, включаючи родичів засудженого, а також змісту розмов, у ході яких останній називав свої особисті дані. Отже у сторони обвинувачення не було підстав для призначення фоноскопічного експертного дослідження. Сторона захисту в ході судового розгляду не скористалась своїм правом клопотати про таку експертизу, а порушила це питання лише під час перегляду справи в порядку апеляційної процедури.
35.  Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що  згідно зі статтею 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Відповідно до статті 26 та пункту 1 частини 1 статті 410 КПК сторона не може скаржитися на неповноту дослідження доказів судом першої інстанції, якщо вона не використала і не намагалась використати свої процесуальні можливості для такого дослідження (не задала питань свідку, не клопотала про виклик свідка або призначення експертизи тощо).
36.  На аналогічних підставах Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо необхідності проведення психіатричної експертизи засудженого для встановлення його осудності, адже навіть у ході апеляційного розгляду справи сторона захисту не ставила під сумнів психічний стан ОСОБА_6  під час вчинення інкримінованих йому діянь.
37.  Суд також не оцінює достовірності показань свідків  ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Щодо допустимості цих доказів Суд зазначає, що суд першої інстанції не поклав їх в основу обвинувального вироку, а взяв до уваги в частині засвідчення певних фактів у цьому кримінальному провадженні, зокрема причетності ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів, а також належності йому телефонного номера НОМЕР_1 . Суд зазначає, що відповідно до статті 88 КПК докази, які стосуються вчинення обвинуваченим інших правопорушень, як у цьому випадку, допустимо використовувати на доведення того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення. Таким чином, Суд не вбачає підстав для визнання цих доказів недопустимими.
38.  Засуджений вважає, що протокол огляду автомобіля від 02 серпня 2018 року слід визнати недопустимим, оскільки дозвіл на огляд він надав будучи затриманим, під тиском поліції, проте в касаційній скарзі не посилається на будь-які докази, які б підтверджували, що заява про погане поводження  є небезпідставною. Відповідно до практики Суду для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави (постанова від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к)^[1]. 
39. У цьому провадженні ні ОСОБА_6 , ні його захисник, який представляв його інтереси від самого початку досудового розслідування, з заявами про тиск з боку правоохоронних органів до прокуратури не звертались, суду про це не повідомляли. Зазначені засудженим у касаційній скарзі відомості хоча свідчать про застосування до нього сили під час затримання, однак не містять інформації про використання насильства з метою примусити його діяти всупереч його волі.
40. Таким чином, Суд відхиляє цей довід сторони захисту як необґрунтований.
41.  Істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні 02 серпня 2018 року огляду автомобіля  «Рено Лагуна», які б давали підстави визнати результати цієї слідчої дії недопустимими, судами попередніх інстанцій не встановлено. Огляд було проведено за письмовою згодою ОСОБА_6 в присутності понятих, про що було складено відповідний протокол.
42.  Факт того, що саме ОСОБА_6 користувався оглянутим автомобілем, суд встановив на підставі згаданої заяви від 02 серпня 2018 року, в якій  засуджений власноручно зазначив, що керував автомобілем «Рено Лагуна»,  показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , висновку експерта № 251 від 14 вересня 2018 року, відповідно до якого зразок запаху, відібраний з крові ОСОБА_6 , має спільне джерело походження із зразками запаху, вилученими з поверхні чохла автомобіля «Рено Лагуна» та середини спортивної кофти.
43.  З огляду на відсутність у касаційній скарзі переконливих аргументів на користь того, що ОСОБА_6 не мав жодного стосунку до згаданого автомобіля,  Суд відхиляє цей довід.
44.  Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, не встановив порушень при дослідженні та оцінці наданих сторонами та наведених у вироку доказів і переконливо спростував доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, які майже повністю повторюються в касаційних скаргах. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
Щодо засудження ОСОБА_6 за частиною 2 статті 309 КК

45.  Суд має повноваження перевірити правильність правової оцінки за кримінальним законом обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, незалежно від позицій сторін у справі, якщо це не погіршує становище засудженого (частина 3 статті 337, частина 2 статті 433 КПК).
46.  Суди попередніх інстанцій кваліфікували діяння засудженого за частиною 2 статті 309 КК як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений частиною 2 статті 307 КК. Така диспозиція цієї норми діяла під час розгляду справи в судах.
47.  Проте з набранням чинності Законом  від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII з 01 липня 2020 року положення частини 2 статті 309 КК діють в інший редакції, де кваліфікуючою ознакою є «ті самі дії, вчинені протягом року після засудження за цією статтею».
48.  У цьому провадженні суд визнав доведеним лише один епізод вчинення засудженим незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що відповідає частині 1 статті 309 КК (в редакції Закону № 2617-VIII).
49.  Керуючись частиною 1 статті 5 КК, Суд має змінити кваліфікацію діяння засудженого з частини 2 на частину 1 статті 309 КК та призначити покарання в межах санкції цього закону.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вироки Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019 року та Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_9  – без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого   ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17 липня 2019 року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 в порядку частини 2 статті 433 КПК змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з частини 2 статті 309 КК на частину 1 статті 309 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки; вважати його засудженим за частиною 2 статті 307 КК та частиною 2 статті 185 КК до покарання, призначеного йому судом першої інстанції.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 185 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                              ОСОБА_3  

^[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/85583596