П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року
м. Київ
 
справа №759/18306/18
провадження №51-229км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
засудженого                                        ОСОБА_6 ,
захисника                                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року за ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України ( далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн, який ухвалою від 27  грудня 2018 року замінено на 40  годин громадських робіт,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.  121 КК і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.  121 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
На підставі ст. 71 КК ОСОБА_6 до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 червня 2017 року, з урахуванням ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 27 грудня 2018 року, якою покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн замінено на 40 годин громадських робіт, та остаточно визначено йому покарання з урахуванням положень ст. 72 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 днів.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені процесуальним законодавством.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами встановлено, що 29 вересня 2018 року близько 03:00 біля магазину «АТБ» поряд з будинком №15 на вул. Туполєва у м. Києві між ОСОБА_6 та ОСОБА_8  виник словесний конфлікт, почалась штовханина, в ході якої ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відчуваючи до ОСОБА_8 раптово виниклу особисту неприязнь, умисно наніс останньому один удар ножем в ділянку грудної клітки справа, який за ступенем тяжкості належить до тяжких тілесних ушкоджень, та два удари в ділянку правого плеча, які належать до легких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити судові рішення, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 124 КК та призначити більш м`яке покарання. Зазначає, що судами неправильно кваліфіковано його дії, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими. На його думку, показання потерпілого та свідків, надані під час проведення слідчих експериментів, без дослідження їх показань безпосередньо в судовому засіданні, є недопустимими доказами. Вважає, що суд безпідставно врахував як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковані судом неправильно, оскільки мають кваліфікуватись за ст.124 КК як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони. Зазначає, що суди не взяли до ували показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що засуджений ОСОБА_6 захищався від потерпілого   ОСОБА_8 . Стверджує, що  ОСОБА_8 першим ударив ОСОБА_6 кулаком в обличчя, а потім з ножем у руці почав нападати на останнього, у зв`язку з чим у ОСОБА_6 виникло право на необхідну оборону, реалізуючи яке він перевищив її межі. Вважає, що судами прийнято незаконні та необґрунтовані судові рішення, суди взяли до уваги одні докази, не спростувавши інші, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити. 
Прокурор просила залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, заяв (клопотань) не подали. 
Мотиви Суду
Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов висновку, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій.
Основним питанням у цьому кримінальному провадженні є встановлення того, чи перебував засуджений у стані необхідної оборони під час спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та з`ясування правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 .
Із наведеними у касаційних скаргах доводами про те, що ОСОБА_6 був у стані необхідної оборони, але перевищив її межі, а тому його дії мають кваліфікуватися за ст. 124 КК, суд не погоджується з огляду на таке.
Статею 36 КК передбачено, що необхідною обороною є дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
З встановлених судами обставин справи видно, що між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , які перебували о 03:00 біля магазину «АТБ», поряд з будинком №15 на вул. Туполєва у м. Києві виникла обопільна бійка. За цими діями спостерігали інші особи, а деякі з них були свідками у цьому провадженні. З показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , на яких акцентує увагу захисник, слідує, що між засудженим і потерпілим виник конфлікт, який згодом переріс у бійку.
В основу доказової бази по цій справі суди поклали відеозапис з камери спостереження, з якого вбачається, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникла штовханина, під час якої саме ОСОБА_6 впродовж кількох хвилин наступав на потерпілого, а той відходив назад з піднятими вверх руками (а. с. 150, т. 1). 
З цього відеозапису слідує, що агресивні та активні дії виходили з боку засудженого, а не з боку потерпілого. Аргументи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 був істотно фізично сильнішим, вищим, ніж ОСОБА_6 , спростовуються змістом вказаного відеозапису.
Той факт, що потерпілий із піднятими вгору руками на кілька метрів відходить спиною назад, а ОСОБА_6 наступає на нього, свідчить про те, що засуджений не перебував у стані необхідної оборони, а тому й не міг перевищити її межі.
З огляду на викладене суди нижчих інстанцій обґрунтовано встановили, що дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди  ОСОБА_6 чи іншим особам.
Крім цього, зі встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин справи вбачається, що  згідно з висновком експерта №1850/е від 29 жовтня 2018 року у потерпілого ОСОБА_8 було виявлено проникаюче колото-різане поранення грудної клітки справа (тяжке тілесне ушкодження) та дві колото-різані рани в ділянці правого плеча (легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я).
Кількість (три удари ножем) і локалізація заподіяних потерпілому ушкоджень (одне - у ділянці грудної клітки, два інші – у плече) додатково підтверджують відсутність стану необхідної оборони, про який веде мову сторона захисту.
Аргументи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 теж були заподіяні тілесні ушкодження нічим не підтверджуються, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили про це. Окрім цього, суд враховує, що нанесенню ножових поранень ОСОБА_8 передувала бійка між ним та засудженим. 
За результатами касаційної перевірки, резюмуючи названі вище доводи сторони захисту про перевищення ОСОБА_6 меж необхідної оборони, колегія суддів вважає, що з характеру поведінки засудженого можна поза розумним сумнівом констатувати відсутність перебування його в стані необхідної оборони і, як наслідок, виключити можливість кваліфікації вчиненого за ст. 124 КК.
Твердження засудженого щодо необґрунтованого визнання судами як доказу протоколів слідчих експериментів з потерпілим, свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не заслуговують на увагу.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК  протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК  є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК .
Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК .
Показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК .
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК  є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю потерпілого, свідків слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
У цьому кримінальному провадженні суди послалися на слідчий експеримент, який у сукупності з іншими доказами у цій справі дозволив встановити обставини вчиненого кримінального правопорушення. 
Суд звертає увагу, що використання як самостійного джерела доказів слідчих експериментів не є порушенням принципу безпосередності як про це стверджує сторона захисту.
Отже, місцевий суд дослідив в ході судового розгляду й зіставив зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності й обґрунтовано вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 . 
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості   ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Посилання ОСОБА_6 на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості злочину та даним про його особу є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Під час призначення ОСОБА_6 покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст.  121 КК, суд першої інстанції врахував ступінь його тяжкості, який згідно зі ст.  12 КК є тяжким, дані про особу засудженого, який неодружений, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, судом взято до уваги й те, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку.
Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено, а обставинами, які обтяжують покарання, судом визнано – рецидив злочинів та вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Аргументи засудженого про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів перебування його в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованого діяння не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються показаннями самого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 , які вони надавали в судовому засіданні у суді першої інстанції. 
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції у межах безальтернативного покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, призначив покарання у виді 6 років позбавлення волі, тобто ближче до нижчої межі визначеного законодавцем покарання. 
З урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу засудженого та відсутність обставин, які пом?якшують покарання, наявність обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та на підставі ч. 1 ст. 71 КК визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6  років 5 днів.
Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення засудженим нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які аналогічні доводам касаційних скарг захисника та засудженого, визнав їх безпідставними, вмотивував прийняте рішення.
За результатами касаційної перевірки Суд доходить висновку, що ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370,  419 КПК.
Таким чином, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційні скарги потрібно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ: 
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3