ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2021 року	Львів	Справа № 380/28/20 пров. № А/857/5735/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                  Онишкевича Т.В.,
суддів                                                                      Обрізко І.М., Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судових засідань                                Гром І.І.,                                                                                                                                   
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції в Івано-Франківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідачів Державної екологічної інспекції Карпатського округу про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
суддя у І інстанції                                                            Братичак У.В., 
час ухвалення судового рішення                                         11 год 43 хв,
місце ухвалення судового рішення                                        м. Львів,
дата складення повного тексту рішення                               01 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України (далі – ДЕІ) від 02 грудня 2019 № 397-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити його на посаді заступника начальника Державної екологічної інспекції в Івано-Франківській області (далі – Інспекція) – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківської області;
- зобов`язати ДЕІ профінансувати, а Інспекцію – виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 грудня 2019 року до моменту винесення рішення судом.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 380/28/20 позов було задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ ДЕІ від 02 грудня 2019 року №397-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено позивача на посаді заступника начальника Інспекції – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківської області. Стягнено на користь ОСОБА_1 з ДЕІ середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2019 року по 20 січня 2021 року в розмірі 177 418,36 грн.
При цьому суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем порушено порядок звільнення позивача внаслідок непопередження про наступне вивільнення та непропонування останньому вакантних посад чи іншої роботи у новоствореній Державній екологічній інспекції Карпатського округу (далі – ДЕІ КО). Тому оскаржуваний наказ є необґрунтованим та прийнятим без дотримання принципу рівності перед законом і є дискримінаційним. 
У апеляційній скарзі ДЕІ просила скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що відбулася реорганізація шляхом ліквідації територіального органу Інспекції з одночасним створенням ДЕІ КО, як структурного підрозділу ДЕІ, оскільки ДЕІ КО є самостійною юридичною особою, яка є територіальним органом ДЕІ та їй підпорядковується, однак не входить до її структури.
Відносини щодо підстав та порядку припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення врегульовано положеннями статей 83-90 Закону України «Про державну службу» (далі – Закон № 889), якими керувалась ДЕІ при звільненні позивача. 
При цьому, на переконання апелянта, судом першої інстанції при розгляді цієї справи надано оцінку та висловлено правову позицію по справі №1.380.2019.002035, що не є предметом спору та порушує принципи змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі.
Окрім того, наполягає на тому, що оскільки позивач не перебував у трудових правовідносинах з Державною екологічною інспекцією України, то всупереч частини 4 статті 24 Закону України «Про оплату праці» суд першої інстанції безпідставно стягнув  з ДЕІ середній заробіток за час вимушеного прогулу на його користь. 
Інспекція подала відзив на апеляційну скаргу ДЕІ, у якій підтримала апеляційні вимоги ДЕІ у повному обсязі. Наполягає на тому, що при звільненні ОСОБА_1 була дотримана процедура, передбачена вимогами Закону № 889, і підстав для задоволення його позову немає. 
Представник ДЕІ у ході апеляційного розгляду у режимі відеоконференції підтримала подану апеляційну скаргу доводами, аналогічними до тих, що зазначені у її тексті. Просила скасувати рішення суду першої інстанції та у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.  
Представник ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, заперечив обґрунтованість апеляційних вимог та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, на виклик апеляційного суду не прибули, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.
Як свідчать матеріали справи та не заперечується її учасниками, ОСОБА_1 з 05 вересня 2014 року по 03 грудня 2019 року працював на посаді заступника начальника Інспекції, йому було присвоєно 5 ранг державного службовця в межах категорії «Б», стаж державної служби становив 16 років, за час служби дисциплінарні стягнення не накладались.
08 лютого 2019 року ДЕІ видано наказ за № 61 «Про ліквідацію Державної екологічної інспекції в Івано-Франківській області» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 102 «Питання реалізації Концепції реформування системи державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища».
Відповідно до вказаного наказу Інспекція ліквідується як юридична особа публічного права з наступним вивільненням працівників.
12 лютого 2019 року ДЕІ було оформлено попередження про наступне вивільнення працівників у зв`язку із ліквідацією Інспекції, у якому ОСОБА_1 було запропоновано посаду заступника начальника Державної екологічної інспекції у Луганській області – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Луганської області, однак позивач відмовився його підписувати, про що складено акт про відмову від підпису № 1 від 25 лютого 2019 року.
27 лютого 2019 року ОСОБА_1 вдруге ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення, про що свідчить його підпис та відмітка про те, що він не згоден з переведенням на посаду заступника начальника Державної екологічної інспекції у Луганській області – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Луганської області.
У подальшому наказом ДЕІ № 96-о від 04 квітня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника Інспекції – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківській області на підставі пункту 3 частини 1 статті 87 Закону № 889.
ОСОБА_1 не погодився із своїм звільненням та звернувся за захистом своїх прав до адміністративного суду. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року у справі №1.380.2019.002035, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2020 року, було визнано протиправним та скасовано наказ ДЕІ від 04 квітня 2019 року № 96-о «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено його на посаді заступника начальника Інспекції – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківської області з 05 квітня 2019 року.
Наказом ДЕІ від 02 грудня 2019 року за № 397-о «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача знову звільнено з посади заступника начальника Інспекції – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківської області 03 грудня 2019 року відповідно до пункту 11 статті 87 Закону № 889.
ОСОБА_1 не погодився із вказаним наказом про своє звільнення, та за захистом звернувся до адміністративного суду з позовом, що розглядається. 
При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції цього публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з приписами частини 3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Принципи, правові та організаційні засади державної служби, а також порядок реалізації громадянами України права на проходження державної служби регламентовано приписами Закону № 889.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 889 правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Частиною 2 статті 5 цього Закону встановлено що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. 
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частина 3 статті 5 Закону № 889).
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 87 Закону № 889 у редакції на час прийняття оспорюваного наказу ДЕІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу.
При цьому Законом України №117-IX від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», який набрав чинності 25 вересня 2019 року, частину 1 статті 87 Закону №889 було доповнено пунктом 11 з виокремленням, як підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, ліквідації державного органу, яка попередньо містилася у пункту 1 частини 1 статті 87 цього Закону. 
До внесення змін у статтю 87 Закону № 889 Законом України №117-IX від 19 вересня 2019 року частиною 3 вказаної норми було передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі  пункту 1  частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Разом із тим, на час винесення ДЕІ 02 грудня 2019 року оспорюваного наказу № 397-о частиною 3 статті 87 Закону № 889 було передбачено, що державний службовець, якого звільнено на підставі  пункту 1  частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
За приписами частини 1 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. 
Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції, поновивши 02 грудня 2019 року ОСОБА_1 на посаді на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.002035, ДЕІ у той же нень видала наказ про його звільнення відповідно до пункту 11 частини 1 статті 87 Закону № 889. 
Попередження позивача про наступне вивільнення від 12 лютого 2019 року не містило пропозицій всіх наявних вакантних посад, які ОСОБА_1 може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Відповідачами не надано суду доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад саме станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.
Отже, ДЕІ не виконано обов`язку, передбаченого частиною 3 статті 49-2 КЗпП, відповідно до приписів якої власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
При цьому положеннями частини 5 статті 22 Закону № 889 (у редакції станом на момент ознайомлення позивача із попередження про наступне звільнення) визначалося, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
Підпунктом 18 пункту 6 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі – Закон № 117-IX) було внесено зміни до Закону № 889, а саме у статті 22 у частині 5 слово «здійснюється» замінено словами «за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися».
Відповідно до пункту 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 117-IX цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім: абзаців четвертого і п`ятого підпункту 1, підпункту 39 пункту 6, які набирають чинності з 1 січня 2020 року; положень цього Закону щодо контракту про проходження державної служби, які набирають чинності з 1 січня 2020 року.
Закон № 117-IX опубліковано в офіційному виданні «Голос України» 24 вересня 2019 року, а отже зміни до частини 5 статті 22 Закону № 889 набрали чинності 25 вересня 2019 року.
Згідно із частиною 5 статті 22 Закону № 889 (у редакції станом на момент звільнення позивача з посади) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Проте, станом на момент початку процедури звільнення ОСОБА_1 , а саме на момент ознайомлення його із попередженням про наступне звільнення, діяла редакція частини 5 статті 22 Закону № 889 до внесення змін Законом № 117-IX.
Відтак, у зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною 3 статті 49-2 КЗпП, а саме: одночасного з попередженням про звільнення 12 лютого 2019 року запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, ДЕІ фактично позбавило ОСОБА_1 можливості обрати посаду, яку він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що в свою чергу призвело до зволікання із його переведенням на наявну вакантну посаду до моменту прийняття змін внесених Законом № 117-IX до приписів частини 5 статті 22 Закону № 889.
Таким чином, до спірних правовідносин у справі підлягає застосуванню норма частини 5 статті 22 Закону № 889 у редакції станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме ознайомлення із попередженням про наступне звільнення.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 11 лютого 2021 року при розгляді справи № 420/7705/19, який в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення цього спору.
Окрім того, судом першої інстанції слушно наголошено на тому, що відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду України та Верховного Суду встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. 
З огляду на викладене доводи апелянта про те, що звільнення ОСОБА_1 наказом від 02 грудня 2019 року № 397-о було проведено у повній відповідності до вимог Закону № 889 є безпідставними.
Водночас апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції у тому, що у випадку ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, обов`язок щодо працевлаштування (пропозиції про працевлаштування згідно із статтею 49-2 КЗпП) працівників ліквідованої установи (організації) поширюється не лише на цю установу (організацію), а й на відповідну новостворену установу (організацію), оскільки згідно із усталеною практикою Верховного Суду роботодавцем у такому випадку є держава, а не окрема установа, що діє від імені держави.
Окрім того, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що оскільки позивач був протиправно звільнений з посади заступника начальника Інспекції – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківської області 03 грудня 2019 року, то він підлягає поновленню на тій же посаді та у тій же установі з 04 грудня 2019 року.
Щодо доводів апелянта про те, що з ДЕІ безпідставно стягнено судом першої інстанції середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки той не перебував з відповідачем у трудових правовідносин у процесі проходження державної служби, апеляційний суд зазначає таке.
Частиною 2 статті 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до приписів частини 4 статті 24 Закону України «Про оплату праці» виплата заробітної плати здійснюється за місцем роботи.
Як встановлено у ході апеляційного розгляду, Інспекція на час вирішення спору, не ліквідована у встановленому законом порядку і перебуває у стадії припинення.
При цьому судом першої інстанції ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника Інспекції – заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Івано-Франківській області.
Відтак, слід погодитися із доводами апелянта про те, що за таких обставин обов`язок по виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 слід покласти на установу, у якій позивач працював перед незаконним звільненням, тобто на Інспекцію.
Щодо доводів ДЕІ про необхідність врахування правових висновків, викладених у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до яких при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, який працівник мав у цей час, апеляційний суд звертає увагу на те, що такі були зроблені судом касаційної інстанції за наслідками аналізу правових норм у редакції, що є нечинними на час вирішення цього спору.
Відповідно до проведеного судом першої інстанції розрахунку на підставі довідки Інспекції від 23 січня 2020 року № 33 середньоденна заробітна плата позивача визначена у розмірі 626,92 грн. З урахуванням 282 днів вимушеного прогулу позивача на його користь судом першої інстанції нараховано 176 791,44 грн, розмір грошового забезпечення за один місяць обраховано у сумі 13165,32 грн.
Доводів щодо порушення судом першої інстанції при визначенні числового значення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті на користь позивача, проведеного на підставі приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, апеляційна скарга не містить. 
Приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи викладене апеляційний суд вважає, що при вирішенні питання про визначення відповідача, зобов`язаного виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. Відтак, у цій частині оскаржуване судове рішення суду першої інстанції слід змінити і покласти відповідний обов`язок на Інспекцію.
Підстав для зміни рішення суду першої інстанції у решті та зміни розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду справи у відповідності до вимог частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України немає.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Державної екологічної інспекції України задовольнити частково.
Змінити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 380/28/20 у частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Стягнути з Державної екологічної інспекції в Івано-Франківській області (код ЄДРПОУ 37952307, 76014, вул. Сахарова, 23А, м. Івано-Франківськ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ,   АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 грудня 2019 року по 20 січня 2021 року у розмірі 177 418 (сто сімдесят сім тисяч чотириста вісімнадцять) грн 36 коп з вирахуванням із цієї суми податків та обов`язкових платежів.
У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Постанова у повному обсязі складена 04 червня 2021 року.