ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 р. 	Справа № 520/19299/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 (головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В.) по справі № 520/19299/2020
за позовом      ОСОБА_1  
до    Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області    третя особа:      Головне управління Державної міграційного служби України в Одеській області, 
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 03.12.2020 №63012300005819  про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 13.02.2006 прийняте за результатом розгляду заяви від 13.11.2020;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 13.11.2020;
- вирішити питання щодо стягнення з Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на користь громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 судових витрат та витрат на професійну правничу допомогу адвоката.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 позов задоволено частково.
Скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 63012300005819 від 03.12.2020 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте за результатом розгляду заяви-анкети № 251721000 від 13.11.2020.
Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву-анкету № 251721000 від 13.11.2020 громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду у даній справі.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 7500,00 грн.  та  судові витрати в розмірі 1681,60 грн.
У задоволенні решті позовних вимог відмовлено.
ОСОБА_1 , не погодившись із судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позову, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку, просила скасувати рішення суду в цій частині та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.
В обґрунтування вимог зазначає, що у даній справі відповідач, у разі відсутності підстав для відмови в обміні посвідки на постійне проживання, зобов`язаний прийняти рішення про проведення такого обміну, а тому судом першої інстанції неправомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині покладення на відповідача обов`язку здійснити оформлення нової посвідки на постійне проживання в Україні.
Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - третя особа) подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.  
Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі  -відповідач) не подало відзив на апеляційну скаргу.
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою В`єтнаму,  з 13.02.2012 документована посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , терміном дії – безстроково, що підтверджується копією паспорту та довідки (а.с. 149-150).
13.11.2020 ОСОБА_1  звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою-анкетою про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 25-річного віку (а.с. 147).
Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 03.12.2020 відмовлено позивачу в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі пп. 11 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 №321 (а.с. 154).
Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернулась за захистом своїх прав до суду.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з неправомірності рішення відповідача.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що питання оформлення посвідки на постійне проживання в Україні є дискреційними повноваженнями відповідача, отже належним способом захисту прав позивача буде зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву-анкету № 251721000 від 13.11.2020 громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду у даній справі.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної скарги переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги стосуються виключно втручання суду у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, рішення чи дії якого оскаржуються.
Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог апеляційним судом не переглядається.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обраного судом способу захисту прав позивача виходячи з наступного.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. 
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. 
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Водночас, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Згідно п.1 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» затвердженого постановою Кабміну України від 25.04.2018 №321 (далі - Порядок №321) посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Відповідно до пп. 5 п.7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Відповідно до п.43 Порядку №321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні вважав, що вказані повноваження є дискреційними.
Колегія суддів враховує, що положеннями Порядку №321 передбачено альтернативні варіанти щодо результатів розгляду заяви про обмін посвідки на постійне проживання: задовольнити заяву чи відмовити в такому обміні, однак вважає за необхідне вказати, що за відсутності підстав для відмови у видачі посвідки, визначених п. 62 Порядку №321, територіальний орган ДМС зобов`язаний видати особі, що зверталася із заявою про обмін посвідки, нову посвідку на постійне проживання в Україні. 
У ході розгляду даної справи відповідачем не підтверджено наявність підстав для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у видачі нової посвідки у зв`язку із досягнення нею 25-річного віку.
Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
При цьому застосування такого способу захисту у цій справі вимагає з`ясування судом, чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для оформлення та видачі особі  нової посвідки.
Судом першої інстанції встановлено, що разом із заявою про обмін посвідки позивач надав передбачений законом необхідний пакет документів, та будь-яких зауважень з боку відповідача щодо таких документів матеріали справи не містять.
Вказане свідчить про те, що позивачем виконано усі визначені законом умови для отримання нової посвідки, проте відповідачем рішення про її видачу не прийнято.
Зважаючи на те, що судом першої інстанції встановлено неправомірність спірного рішення відповідача, колегія суддів вважає помилковим висновок суду про відсутність підстав для задоволення позову в частині зобов`язання відповідача здійснити оформлення та видачу ОСОБА_1 нової посвідки та необхідність зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про оформлення та видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні, оскільки в даному випадку повноваження відповідача не є дискреційними, а є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень - видача позивачу нової посвідки на постійне проживання в Україні. 
Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеною в постановах від 20.09.2018 у справі №820/1329/17, від 24.01.2020 у справі №820/1719/18 та від 17.08.2020 у справі №820/1683/18, від 14.12.2020 у справі № 820/1684/18.
З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 13.11.2020.
Натомість суд першої інстанції, неповно дослідив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині.
За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву-анкету № 251721000 від 13.11.2020 громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про задоволення позову.
Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Судом встановлено, що позивачем понесені витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги – 1261,20 грн., що підтверджується квитанцією від 18.03.2021.
Враховуючи, що за наслідками судового розгляду позов задоволено, на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1261,20 грн.  
Керуючись ст. ст. 308, 311, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 по справі № 520/19299/2020 - скасувати в частині зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву-анкету № 251721000 від 13.11.2020 громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду у даній справі.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 13.11.2020
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (ЄДРПОУ 37764460, вул. Римарська, 24, м. Харків, 61057) на користь громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 АДРЕСА_1 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова