Постанова
Іменем України
22 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 161/8633/17
провадження № 51-8566км18
 
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю 
секретаря судового засідання                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 2 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030000000114, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гайове Ківерцівського району Волинської області, жителя   АДРЕСА_1 , судимого за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2014 року за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального  правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК (епізод від 24 квітня 2017 року), з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення. 
Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК -  на строк 5 років; за ч. 2 ст. 309 КК -  на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків  ОСОБА_7 до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 21 листопада 2014 року Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 4 ст. 296 КК у виді 5 років позбавлення волі й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі  ч. 5  ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 квітня    2017 року близько 18 год, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажу та отримання таким чином грошових коштів, незаконно збув, продавши за 250 грн ОСОБА_8 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, згорток з фольги з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений – амфетамін, з масою амфетаміну 0,0223 г.
Також ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК, 24 квітня 2017 року у м. Луцьку, повторно, незаконно придбав, отримав від невстановлених осіб три пластикових ємкості, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс у виді подрібнених частин рослини коноплі, масою у перерахунку на суху речовину 24,75 г та речовину із вмістом психотропної речовини-амфетамін, у перерахунку на основу 0,7755 г, обіг якого заборонений, поклав у кишеню одягнутої куртки, а амфетамін в пряжку ременя, які незаконно зберігав при собі без мети збуту до 19 год 24 квітня 2017 року, тобто до часу його затримання і виявлення працівниками поліції вказаних наркотичних засобів і психотропної речовини.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7  обвинувачувався у тому, що 24 квітня 2017 року близько 18 год, перебуваючи на вул. Путінцева в               м. Луцьку, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажу та отримання таким чином грошових коштів, повторно, незаконно збув, продавши за 200 грн ОСОБА_8 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, завернуту у згорток з купюри, номіналом 1 гривня, речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений – амфетамін, з масою (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0044 г.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 02 липня 2020 року вирок суду щодо  ОСОБА_7  залишено без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3  ч. 1 ст. 438 КПК. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд апеляційної інстанції, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК, не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, не перевірив і не спростував твердження про безпідставне визнання судом першої інстанції відсутності в діях  ОСОБА_7  складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК (епізод від 24 квітня 2017 року), та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК. Крім того зазначає про те, що апеляційним судом не дано оцінку тому, що внаслідок виправдання ОСОБА_7 та необґрунтованої перекваліфікації його дій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості. У доповненні до касаційної скарги прокурор зазначає, що на час апеляційного розгляду судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 КК, оскільки Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК виключено кваліфікуючу ознаку – ті самі дії, вчинено особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу.
Захисник  та засуджений заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.  
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд  (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав  зазначених приписів закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , в тому числі прокурор подав апеляційну скаргу.
При цьому прокурор в апеляційній скарзі вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження, та стверджував, що місцевим судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК (епізод від 24 квітня 2017 року) та перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, що свідчить про невмотивованість вироку, висуваючи вимогу про скасування вирокуЛуцького міськрайонного суду Волинської області від           29 грудня 2017 року й ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 . 
Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, належним чином не перевірив та не спростував твердження, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо незаконності виправдання ОСОБА_7 за ч. 2  ст. 307 КК (епізод від 24 квітня 2017 року) та перекваліфікації його дії з ч. 2        ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК.
Так, в апеляційній скарзі прокурор звертав увагу суду на те, що підставою для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 була наявність достатньої інформації, одержаної в ході проведення оперативно-розшукової діяльності в межах оперативно-розшукової справи про те, що останній готується до вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом психотропної речовини амфетамін.  Постановою від 29 березня 2017 року було прийнято рішення про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 без його затримання, з метою експертного дослідження отриманих під час закупки речовин. 11 квітня 2017 року за результатами проведення оперативної закупки внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Пізніше вже 24 квітня 2017 року повторно проведено оперативну закупку у ОСОБА_7 на підставі постанови прокурора від 24 квітня 2017 року, та за її результатами ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК. Також прокурор вказував на те, що місцевим судом не дано оцінку змісту розмови ОСОБА_7 із закупником, зафіксованої в ході проведення аудіо- відео- контролю за вчиненням злочину, де продавець розповідає про фактичні обставини придбання ним психотропних засобів, домовляється про зустрічі, нагадує закупнику про грошові кошти, висловлює деталі власної конспірації, усвідомлюючи перспективу значного терміну ув`язнення у випадку його викриття. А після продажу психотропної речовини ОСОБА_7 був затриманий та у нього виявлено три ємкості із особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, а також згорток із амфетаміном, які останній зберігав при собі з метою збуту. 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора та залишаючи її без задоволення, не зазначив докладні мотиви з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційній скарзі.Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2  ст. 307 КК (епізод від 24 квітня 2017 року) та перекваліфікації його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК (епізод від 10 квітня     2017 року).
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7  не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційних скарг, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин і прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно  з вимогами закону. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                     ОСОБА_3